论替代性纠纷解决机制在中国的适用

    一、ADR的概念及由来、特征。

    ADR 是英文Alternative Dispute Resolution的缩写，其概念源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。我国通译为“替代性纠纷解决机制”或“诉讼外纠纷解决手段”。① 

    近现代法治曾经以司法尽可能取代其他纠纷解决方式作为最终的目标，但实践证明这种想法是不切合实际的。诉讼的固有弊端是无法回避的,诉讼程序的复杂性与费用高昂、迟延共为诉讼固有的弊端和宿疾。程序的复杂性导致诉讼成本的增加，案件的积压，使得诉讼的迟延在所难免，无形中降低了正义的价值。诉讼所面临的困境促使了人们重新对多元化纠纷解决机制的寻求，而不再试图以司法尽可能地取代其他纠纷解决方式。ADR正是基于这样一种社会需要而产生的。它通过自身的特点和优势，对诉讼审判制度补偏救弊、分担压力和补充替代，减少纠纷解决的成本和代价，有效地节约了司法资源，其功能不断提出并得到确认。

    ADR在其产生之初与法院进行的诉讼并没有关系。但是自20世纪70年代，在英美法系国家特别是在美国一些州的法院内附设了仲裁和调解等第三人解决纠纷的制度，将ADR作为诉讼程序的一环引入，形成了司法ADR制度，又称为法院附设ADR(Court annexed ADR)，由此司法ADR作为替代诉讼的一种纠纷解决方式在法院内部建立，并在消除诉讼迟延，提高诉讼效率，降低当事人的诉讼成本，节约国家有限的司法资源等方面发挥着重要的作用。 

ＡＤＲ方式具有以下相同或类似的特征： 

    1、意思自治。ＡＤＲ的首要特征是当事人有权通过自愿协议的方式自由地处理争议，即当事人选择何种ＡＤＲ程序完全出于其本人的意愿。当然，自由的程度因不同的ＡＤＲ而有所区别。 

    2、程序上的非正式性（简易性和灵活性）。是当事人可以自由地设计他们认为合适的程序，而这种ＡＤＲ程序相对于诉讼程序的复杂性具有简易性和灵活性。

    3、在纠纷解决基准上的非法律化。ＡＤＲ解决纠纷即无需严格适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内，可以有较大的灵活运用和交易的空间。

    4、以利益为中心。与民事诉讼以当事人的权利为导向不同，ＡＤＲ主要以当事人的利益作为纠纷解决的焦点，因为利益而非权利才是当事人最终之利害所在。由于权利是充当衡量利益合理性的基本工具，因此ＡＤＲ具有权利导向的特征，但它的基本价值取向仍然是直接切入纠纷的核心要素——利益冲突。其纠纷解决的过程和结果具有互利性和非对抗性。这是当代世界对ADR价值最为认同的一点，也是ADR显而易见的优势。

    5、从纠纷解决主体角度，ADR具有非职业化特征。诉讼程序原则上是以职业法官进行审判，由律师担任诉讼代理的，即由具有专门资格、经过专业培训的职业法律家所垄断。而ADR，既可以由非法律专业人士进行，包括公民、社会团体、其他组织、当事人本人等，也包括律师、仲裁员等法律专业人士承担，从而使纠纷解决脱离了职业法律家的垄断。

    6、降低交易成本。尽管涉及的纠纷、当事人、所选择的程序以及第三人介入的效果各有不同，但ＡＤＲ与复杂昂贵的诉讼程序相比，仍具有节约时间与成本的优势。这里的成本不仅包括当事人在运用ＡＤＲ程序过程中支付的直接成本，也包括纠纷过程所派生的间接成本，如业务中断、当事人间关系的破坏以及未来商业机会的丧失等。 正是由于ADR的上述特性，ADR的出现有着现实的积极意义，它不仅可以极大缓解司法和社会的压力，而且最大限度地节约社会和当事人在纠纷解决中的成本，缓和法律与社会的冲突和社会矛盾，从促进整个社会的和谐安定。 

    二、我国ADR的情况现状

    ＡＤＲ包括两大类内容：一类是社会ＡＤＲ，即争议的主体直接寻求诉讼外的其他纠纷解决渠道而不是诉讼手段；一类是法院内设的司法ＡＤＲ，即争议的主体起诉到法院后再由法院移交或指定不行使审判职能的特定人（如调解人、仲裁人等）先行解决。②

    这两类ＡＤＲ在中国都有。前者如人民调解、劳动调解、行政调解、当事人协商、商事仲裁、劳动仲裁、人事仲裁等；后者如诉讼调解、当事人（诉讼期间）和解等。

    就前者来说，近年来各种解决纠纷的渠道增加了许多，如商事仲裁随着仲裁法的实施而广泛应用，人民调解协议也随着最高人民法院相关司法解释的出台而具有了合同的效力，劳动调解之后又有强制性的劳动仲裁……等，这些非诉讼纠纷解决方式在法院的司法体制之外发挥着一定的作用。但由于各种原因，通过这些途径解决的纠纷数量毕竟有限，大量的纠纷解决压力最终还是落到了法院的身上。 

    就后者而言，发展是缓慢的、不稳定的。纠纷进入诉讼程序后，由于当事人诉讼心理、律师代理普遍性程度、诉讼费用收取、诉讼程序设计等方面的种种制约，当事人或者说法院往往会情愿将诉讼程序进行到底。最具中国特色的诉讼调解制度由于在实施中出现过法官操作不当的问题，其作用也受到过很大伤害，到现在也没有真正从低谷中走出来。 

    正是基于这一现状，我国的民事司法改革应跨越单纯改革诉讼程序的狭隘思路，而从重构整个纠纷解决制度，尤其是重视诉讼外纠纷解决方法的宏观角度追求司法效率。即不断地提高当事人在追求程序效益过程中的主动性和能动性，据此使当事人能够在权衡程序效益最大化与实体利益最优化需求的基础上选择适当的程序，其结果是有效降低了仅仅基于改革诉讼程序、追求审判效率给诉讼公正之实现带来的风险。 

    从这个角度看，我国目前需要做的是在全面推动司法制度改革的基础上，完成整个纠纷解决机制的重构。一个理想的状态应当是将有限的社会资源合理地分配给各种纠纷解决方式，按照不同纠纷种类的特殊要求及当事人意思自治，将数量庞大的纠纷分配给不同的纠纷解决程序。当然，在这一过程中，必须保证司法程序作为最终救济的地位，保障当事人的诉权。为此，我国应扩大ADR的适用范围，建立广泛多样的ADR机制，充分发挥ADR解决纠纷的优势，使其与诉讼纠纷解决方式保持一种必要的联系和牵制，共同发展，从而为当事人解决纠纷提供最大的便利，使纠纷在整个社会中能得到快速、高效、公正的解决，促进社会和谐稳定快速的发展。

    三、对我国ADR的一些建议

    借鉴美国、英国、日本ADR的成功经验，我国必须改革现行的纠纷解决机制，扩大ＡＤＲ的适用范围，丰富ＡＤＲ的形式，探索符合中国国情的新式纠纷解决渠道。

    就社会主导ＡＤＲ而言，我们要充分认识和运用现有的各种社会资源，开发新的纠纷解决途径，并建立司法程序与ＡＤＲ之间协调的关系。应在诉讼制度以外，允许、认可、设置、鼓励、发展和引导多元纠纷解决途径。目前常设制度的审判外纠纷解决过程主要包括仲裁、人民调解、行政调解等。但是由于当事人对这些纠纷解决方式的效力、优势等方面认识上存在误解以及其他原因，这些纠纷解决方式的作用及优势并没有充分发挥，致使大量的纠纷都选择诉讼而到法院去解决。为解决这一问题为此，我们必须从以下方面进行： 

    1、修改相关法律法规，适当增加一些强制性或者前置性诉讼外纠纷解决程序，比如某些专业性较强的纠纷。这样做一方面可以提高非诉讼程序利用的效力和效益；另一方面，因为仍赋予当事人最终寻求司法救济的机会，所以也并不影响当事人行使诉权。

    2、增强各种诉讼外纠纷解决机制的公信力。可以通过法院行使司法审查权，依法对不违反法律规定的各类非诉讼调解协议的效力，予以确认的方式，来提高诉讼外纠纷解决机制的公信度，从而节约当事人自己和整个社会矛盾纠纷的解决成本。例如，最高人民法院关于人民调解协议效力的规定，赋予人民调解协议具有合同效力。因此对于其他形式的ＡＤＲ处理结论，其效力也应当得到某种程度的法律认可。

    3、制定规范，完善各类诉讼外纠纷解决机制运行的程序规则。目前诉讼外纠纷解决机制有的缺少规范，有的规则不够透明和公开，影响公正性。因此，应从规范、透明、公开、可操作性强等方面，对相关规则加以制定、修改和完善。

    4、强化行政机关解决纠纷的职责。从历史上看，中国的行政机构历来都有解决纠纷的职责。目前的行政机构实际上也承担了大量的解决纠纷职责。事实上，目前社会上大量的民事纠纷是行政性纠纷，例如，某市国土资源与房地产管理局每年受理的投诉达万余件。对于此类纠纷，让当事人去相关职能部门而不是法院去解决，往往能起到“事半功倍”的效果。因此笔者建议，在行政机关内部建立相应的ADR机构，使交通事故损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、拆迁裁决、商品质量等常见的纠纷能在相应的行政机关得到解决。

    5、加强法院对诉讼外纠纷解决机制的监督和衔接。应当保障当事人在适用ＡＤＲ解决纠纷后，最终寻求司法救济的权利，而法院作为解决纠纷的最权威、最终的机构，应对其他纠纷解决机制的处理结论进行审查。如没有违反法律的强制性、禁止性规定，承办人员没有违法违纪行为，一般应予以支持。例如，对诉讼外当事人达成的调解协议，法院只能就调解协议的形式进行审查，而不能对调解协议所涉及的实体法律关系进行审查。只有调解协议在形式上不合法时，才能撤销调解协议。

    四、司法调解的改革

    法院主导ＡＤＲ，也称司法ADR，它是当事人提起民事诉讼后，在解决民事纠纷的诉讼过程中法官并不行使他的审判权，而是通过这种替代性的民事纠纷解决方式来促使当事人通过对话的方式解决纠纷的方式，这也就叫做法院附设的ADR。

    西方法治国家迫于大量诉讼案件带来的法院资源匮乏、司法威信降低和高额成本等方面的实际压力，积极推行了法院附设ADR。③这种完全不同于以调解和仲裁为代表的从传统形式发展而来的代替性纠纷解决方式，能弥补上述调解制度的缺陷。其基本特征有：虽然属于诉讼外的纠纷解决方式，但是原告已经决定将案件申请法院解决；启动该程序表现为一种半强制或者强制性，即由当事人提出申请或者由法律规定或法院决定；ADR法官原则上保持中立的前提下，向当事人提供指导性意见同时尽可能促成当事人合意协商；处理结果具有可强制执行的效力，当事人可申请法院强制执行。

    目前我国诉讼内纠纷解决机制概括来讲，是以判决为主，调解为辅所构成纠纷解决机制。我国尚未建立诉讼内替代性的纠纷解决机制（即法院附设ADR），但是存在与该机制类似的调解制度。调解制度是我国民事诉讼制度的一大特色，曾被西方国家称为“东方经验”，它是中华民族几千年优秀传统文化的积累和浓缩。不仅具有定纷止争、维护稳定的功能，而且在倡导“和为贵”的中庸文化氛围中为争议当事人重新架设交流的平台，化干戈为玉帛，变冤家为朋友，真正消除矛盾。作为诉讼方式，同时兼具简便灵活、经济高效、易于执行等显著特点。这些都是调解的优点。但我国当前调解制度也存在调审主体身份混同、调解程序和审理程序重叠，调解规范过于原则粗疏，缺乏明确可行的指导性等缺陷。具体表现有：一是缺乏对当事人自愿调解的制度保障规定，当事人在集审判权和调解权于一身的法官积极促成下，被动地接受调解安排；二是法官审判权借助调解权得以极大扩张，相应地限制当事人的诉讼处分权；三是为促使当事人成功协商，以牺牲一方当事人合法权利为代价，存在对当事人权利保护不足的问题。

    因此，尽管调解制度现已成为我国非常重要的纠纷解决方式，但由于上述缺陷以及受到诉讼立法的限制，其独特的诉讼地位和诉讼价值表现并不充分，与判决相比，毫无疑问处于附属、次要的地位，并准确意义上不是法院附设的纠纷替代解决方式，仍属民事诉讼内的纠纷解决方式。针对调解存在的问题，笔者认为应从以下几个方面对调解制度进行改革。

    （一） 取消法院调解必须遵循查明事实、分清责任的原则和重新定义合法性原则。

    重构调解原则，进一步发挥调解功能。我国现行的诉讼调解原则以法条（第八十五条、八十八条）的形式确立了自愿原则，查明事实、分清是非原则，合法原则三项原则。笔者认为：自愿原则，体现了私权自治的法治应予保留。查明事实、分清是非原则作为判决的原则无可厚非，但作为调解原则与调解的目的和功能不一致，查明事实、分清是非只是判决的条件而不是调解的条件。查明事实、分清事非原则否认了当事人行使处分权对于原案件事实的改变，可以说与民法的原则相冲突，真正自愿达成合意也就可能成为空中楼阁，应予删除。合法原则对于调解是一种苛刻，当事人调解解决纠纷是合意行使处分权的行为，具有私法上的效力，只要不违反法律的禁止性规定就是合法的，不能要求与判决一样达到实体合法的标准，否则民法上的处分权难以充分发挥作用④。以禁止违法原则代替合法原则，实现与民法的统一应是调解制度完善的一项内容。特此建议将《民事诉讼法》第八十八条修改为调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律禁止性规定。

    （二）实行调、判并重，调、判分离的诉讼原则，组建法院独立的调解部门。

    1、建立以庭前调解和庭后调解为基础的调审分离制度，防止法官调解的随意性。即将调解放在庭前准备阶段，使其成为一个相对独立的诉讼阶段。将法官进行重新定位和分工，即一部分法官专门进行调解，一部分法官进行正常的审判。这样一方面可以及时解决部分民事纠纷，如婚姻家庭、财产纠纷、相邻纠纷等；另一方面当事人在庭前较为宽松的氛围下，通过法官的耐心调解，使当事人更易于接受调解，从而节约诉讼资源。

    笔者建议，法院应设立民事调解庭或在民事审判庭内成立“调解合议庭”，专门配备有办案经验的法官负责庭前调解工作作为“调解法官”。使庭前调解成为一个相对独立的诉讼阶段，与审判分开。调解法官在对这些案件进行庭前调解，要充分体现当事人自愿原则。立案庭在接受起诉状时，应明确征得原告同意庭前调解的意愿后，并在送达诉状时明确告之被告。被告可在十五日的答辩期就是否同意庭前调解，以口头或书面形式告知立案庭，只要经双方同意，立案庭就应启动庭前调解程序，将案件交给民事调解庭或“调解合议庭”，并由调解法官进行庭前调解，调解成功的，可由调解法官制作调解书结案，无须再进入诉讼审判过程中，即节约了司法资源，又提高了司法效率。如果在一定期限内，不能调解的案件，再由调解法官将案件转交给主审法官进行审判。

    在审判过程中，双方当事人又要求调解的，主审法官可将案件退回到原调解法官处继续进行调解，但退回次数以一次为限。调解不成，案件又转交到主审法官处进行审理过程中，当事人又要求调解的，主审法官则不应将案件退回原调解法官，而直接进行调解，调解不成，则开庭审理。在庭审中，对经过庭审仍有调解意愿的，审判法官可以将案件移交调解法官进行庭后调解。由于当事人在庭审结束后对判决结果有大致的判断，调解的基础仍然存在。调解法官可以及时捕捉案件信息，有效地开展调解工作。这种调审分离、调判法官分离的方式，使当事人更容易接受，也使当事人更清楚自己的法律处境，对自己的权利义务有了更加清晰的认识，更能促成双方达成协议。庭后调解应由庭前调解的法官继续调解，这样使当事人对法院的判决不会再产生怀疑。

    （三）规范法院调解的相关程序。

    1、调解案件的适用范围。调解机制应在更广泛的范围内发生作用，除法律有特别规定或因案件性质有特别要求（包括适用特别程序、督促程序、公示催告程序案件，涉及国家利益、社会公共利益的案件，确认民事行为无效的案件，涉及第三人利益的案件以及确认身份关系的案件等），不能或不适宜调解外，其它民事诉讼案件均可适用调解。

    为维护社会稳定，推进和谐社会的建设，对应尽量维持当事人之间和睦友好的案件应立法规定必须经过调解。鉴于民事法律关系的不可穷尽，并预留法律发展的空间，可采用列举式和概括式两种立法方式。在列举式中，应从当前立法中的离婚案件，扩展到人事诉讼案件，家庭财产权益纠纷，合伙协议纠纷，雇佣合同纠纷，相邻关系纠纷，不动产共有关系纠纷，建筑物区所有权人或利用权人纠纷，不动产界线和界标纠纷，不动产租金或使用权出让金等纠纷，以增强法律的可操作性。

    2、调解申请的提起。调解程序的启动应以当事人向法院提交书面申请为前提，法官不得依职权主动组织双方当事人进行调解（法律规定调解为必经程序的除外）。但法官可以根据案件性质对双方的权利义务关系与法律责任进行解释说明，建议或劝导双方当事人进行调解。

    3、调解的主持。调解中，在法官的主持下，允许原、被告交易，由双方当事人协商对话，只要调解协议不违反国家法律禁止性规定，不损害国家利益、社会利益、集体利益和他人利益，调解法官可予批准或应允。法官也可在受理案件后，确立初步的调解方案，供当事人选择。

　　4、调解的期限。为防止当事人恶意调解，拖延诉讼，应规定调解期限，调解期限以30日为宜。通过设立调解期限，可以敦促当事人积极、主动、有效地参与到程序中来，防止当事人利用该程序的合法形式，掩盖其拖延纠纷解决进程目的。同时，有利于划分非诉程序和诉讼程序的界限，保证案件集中调解或集中审理，以提高诉讼效率。

　　5、调解地点、参与调解的人员。调解地点不限于审判庭，可在当事人的家中及所在的村（居）委会办公地和会议室等，或双方共同选定的地点。视案情需要，可邀请一些有威信、明事理的当事人所在单位同事、村（居）委会成员或其亲友参加。

    6、调解的方式。三个“切入点”具有借鉴意义：一是找准案件争议的焦点，有针对性地做好当事人的思想工作；二是找准当事人之间的利益平衡点，引导当事人达成调解协议；三是找准法理与情理的融合点，综合发挥法律与道德规范的双重作用。实践中，多数法官一般采用下列方式进行调解：一是阐释法律；二是提供相关标准和数据，如残疾赔偿金的赔偿标准；三是对案情的了解和分析； 四是提供与预测判决结果最相近的调解方案，并说明其根据；五是选择类似的判例提供给双方当事人作为引导；六是与双方当事人就案件的证据、事实、法律适用发表意见。但法官不能与任何一方发生争论，以免中立性受到质疑，引起误解。当然，法官必须维持严肃公正、民主平等的调解秩序。

    7、 取消当事人的无限反悔权。在司法实践中，时常出现当事人在调解时达成了协议，但在调解书签收时却提出其它条件或彻底反悔的情形。民事调解是当事人对民事权利的处分，是在诉讼这个特殊环境场合下行使的，其民事权利的处分是法律的处分⑤，是当事人的民事法律行为，当事人不得随意地否定该行为的效力。而我国现行《民事诉讼法》第89条第三款、第91条的规定，纵容了这种反悔的情形。为树立诚信诉讼原则和提高诉讼效率，建议删除该规定，代之以调解协议自双方当事人签名（捺印）或者盖章后即具有法律效力。

    （四）完善当事人调解激励机制。

    当事人通过达成调解协议解决矛盾纠纷，在一定程度上减少了诉讼成本，减轻了当事人诉累。据此，法院可以通过酌情减少诉讼费的方式，激励并促使当事人采取调解的方式解决纠纷。

    （五）建立对调解制度的监督机制和责任追究制度 

    既然法院调解是诉讼方式的一种，且调解协议具有等同于法院判决的效力，因此有必要建立一套完善的对调解人员的监督机制，防止调解人员利用特殊身份收索贿赂并作出不公正的调解结果。具体做法是，除一些特别简单的纠纷之外，一般应由多名调解人员组成调解委员会，以防止权力的集中；一般案件应坚持公开原则；坚持对调解过程做全程笔录。另外，为防止调解人员对法院调解工作的疏忽大意甚至徇私舞弊及其他有损公正的行为。应比照审判中的错案追究制建立对调解人员的较为严格的责任追究机制。 

    对调解书的不可上诉似乎无可非议，那么再审尤其是在上级法院启动的再审程序就显得特别重要。而现行民诉法对申请再审条件的苟刻限制显然不尽合理。笔者认为，在上述调解程序得到确立后，对任何违反法定调解程序所达成的调解协议都可以启动审判监督机制予以纠正，这就要求修改民诉法相关规定，对当事人申请再审的条件适当放宽，增强其可操作性。 

    同时，应当明确的是，调解协议虽然因包括了当事人的自愿处分而不便对其进行直接的合法性监督。但法院调解同样是法院行使司法权的方式，应当也必须纳入检察监督的范围内。因而检察机关对法院的民事调解书同样具有抗诉权，只是其抗诉的理由更多地需要从程序上寻找而已。唯如此，才可能为当事人寻求救济提供更多、更强有力的合法渠道。 

注释：

①范愉：《非诉讼程序（ADR）教程》（21世纪法学系列教材），中国人民大学出版社2002年版   第53页。

②蒋惠岭：《ＡＤＲ在我国的广阔前景》载于2002年4月21日《人民法院报》。

③成都高新区法院：《基于我国诉讼内替代纠纷解决机制的缺乏和调解制度的缺陷我院提出法院附设ADR的具体构想》载于  2005年8月2日成都高新区人民法院网。 

④田孟华：《论民事诉讼调解的重构》载于2005年第10期<<贵州法学>>。 

⑤周岳保：《改革与完善诉讼调解制度的思考》载于2002年5月13日《人民法院报》B1版。

（作者单位：洛阳铁路运输法院）作者 : 薛行山 张向争    来源 : 中国法院网