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海事仲裁协议之有效性研究

海事仲裁协议之有效性研究

发布时间:2010/5/18  浏览数: 3452 次  浏览字体:[ ]

  一、仲裁协议的有效要件

  海事仲裁不仅要尽力解决其作出的裁决的正确性,而且要使是有效的和可执行的。对于仲裁员来说,作出有效的能够得以执行的裁决,不仅是当事人对其的期望和信任,也是仲裁员应负的道义上的责任。如《国际商会仲裁规则》第26条规定:“凡本规则未作明确规定之一切事项,仲裁院和仲裁员参照本规则的精神处理,并尽力保证仲裁裁决能依法进行。”

  仲裁协议的有限要件是指一项有效的仲裁协议所必须具备的基本条件。一项有效仲裁协议的存在,是仲裁得以有效进行以及仲裁裁决能够得到承认和执行的最重要的基础。从理论上看,这些要件可分为形式要件和实质要件两大类,分别指仲裁协议之所以有效所必须具备、必须排除的形式或实质要件。

  (一)仲裁协议的形式要件

  仲裁协议有口头和书面之分,一项有效的仲裁协议必须有合法形式。各国的仲裁立法对仲裁协议的形式不尽一致,但多数国家和公约仲裁协议必须具备书面形式。

  要求仲裁协议采用书面形式,有利于证明当事人在主观上确实是同意提交仲裁协议的;另一方面是用以补救各国法律对仲裁协议形式上的差异,即达到所谓统一规则的目的。其突出体制于1958年《纽约公约》比未对仲裁协议形式作任何规定的1923年日内瓦《仲裁条款议定书》和1927年日内瓦《关于执行外国仲裁裁决公约》更为先进、完善。这也是《纽约公约》对仲裁协议形式的唯一要求。任何依据公约可实施的仲裁协议和可强制的公约裁决所基于的仲裁协议都必须符合这一形式要件。该条旨在确立一个可遵循的国际统一规则,事实上这一目标应该已基本实现。多数国家在各自的立法中都采纳了仲裁协议书面形式的规定,如上所述。但也有一些国家并不排斥口头或默示仲裁协议。如:英国普通法上的仲裁不要书面的仲裁协议;荷兰亦允许口头或以某种习惯形式订立仲裁条款;瑞典、日本、丹麦等均未对就仲裁协议的形式作出规定。

  (二)仲裁协议的实质要件

  仲裁协议除应符合对形式的要求外,还应具备对实质的要求:

  1.当事人具备完全的行为能力。仲裁协议应只能由具有完全行为能力的自然人、法人及其他组织订立。

  (1)自然人的行为能力。

  对于自然人而言,确定其是否具有行为能力,一般依其属人法加以确定。目前可采取本国法作为自然人的属人法已是当今的主要潮流。除了属人法原则外,许多国家在当事人缔约合同行为上都主张可选择适用当事人的属人法或行为地法,以此求得买卖关系的确定,进一步发展和扩大国际海运贸易。这一规定最早可见于1974年普鲁士法典。

  (2)法人行为能力的法律冲突及其解决。

  法人的权利能力和行为能力同生共灭,即从其被批准成立之日起开始,到其解散时为止。一国法人到另一国从事民事活动,一般须经该国核准或认可,并且要遵守当地国家的法律。但如何确定法人的国籍和住所,在国际上并无一致的做法。对于法人国籍的确定,各国采取了种种不同的学说和标准,如登记地说、住所地说、投资地说、资本控制说、准据法说及复合标准说等。但是各国实践也不一致,通常主张属地法原则。

  2.提交仲裁的意思表示真实。

  仲裁协议其本质属于契约,故自愿亦为建立仲裁协议的基础。以前理解意思自治仅以无外力的胁迫与欺诈作为完全的意思表示。这其实仅仅从形式上让定双方当事人的平等地位和意思的自由表达,但从实质上加以考证,情形不完全是这样的。如果一方当事人屈从于经济上的不平等地位,或由于地位上处于弱者的身份而无机会、无能力完全地、自由地表达意思时,这种当事人的意思自治就是不完全的,不真实的,不彻底的。而若依此选择仲裁作为处理纠纷的一种手段,必将损害处于弱者地位的当事人的利益。当事人不真实的意思表达完全背离了仲裁制度中所确立的当事人意思自治的原则。

  很多国家的法律明确规定,这类仲裁协议无效。如《德国民事诉讼法》第1025条第2款规定:如一方当事人利用其所拥有的任何经济或社会地位迫使另一方当事人签订仲裁协议或接受其中的条件,导致仲裁程序有利于一方当事人,特别在指定仲裁员或仲裁员不接受指定方面,则该仲裁协议无效。在中国的海事仲裁实践中,显示公平的仲裁协议也被认为是无效的。但有些国家的法律规定,这种仲裁协议在矫正不公平后仍然是有效的,这种矫正主要是依赖法律,在此不做详述。

  3.仲裁协议的内容确定可适用的争议及争议事项的可仲裁性。

  仲裁协议必须在内容上明确所适用的争议,或者从其用语及所处背景可确定其适用的争议。如我国《仲裁法》第16条规定:“仲裁协议应当具有以下内容:(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员会。故可得之,不具备仲裁事项的仲裁协议实为一纸空文,不具执行力。

  在仲裁协议中约定提交仲裁协议的事项,必须是有关国家立法所允许用仲裁方式处理的事项。争议事项的可仲裁性与公共政策概念关系比较密切。在许多国家,争议事项可仲裁问题被视为属于一国公共政策的范畴。各国法律关于争议事项可仲裁性的规定,常常表现为强制性的法律规则。这是由于国家出于维护自身重大利益的一些特殊需要。国际社会普遍认为在国际海事仲裁领域不能援引本国法来逃避已接受的海事仲裁,即使是国家本身也不应在国有化争议中依本国法单方取消外国私人投资者之间的仲裁协议。

  就海事仲裁委员会的受案范围而言,根据最高人民法院1989年5月13日发布的《关于海事法院受案范围的规定》,关于“海洋、内河主管机关依法申请强制执行的案件;申请执行与船舶和船舶营运有关的公证机关确认的债权文书的案件;海事请求权人保全其请求权,在诉前申请扣押船舶的案件;海事请求权人依合同规定,在诉前申请扣押船载货物或者船用燃油的案件”,都不属于海事仲裁委员会可以受理的案件。

  现今理论与实践中,涉及海事与国际货物买卖的争议,均允许双方当事人去仲裁。如遇有非法的问题,只要有双方当事人用文字记录下来同意仲裁即可,其内容后述。

  二、影响海事仲裁协议有效性的几个问题

  (一)友好仲裁条款在仲裁协议中的有效性

  随着国际海运贸易往来的不断加深,常于合同中见到授权仲裁员作友好公断人的条款,这种条款又称为公平条款。Equity  clause友好仲裁是指仲裁庭经双方当事人授权,在认为适用严格的法律会导致不公平结果的情况下,不依据严格的法律规则,而是依据它所认为的公平的标准作出双方当事人有约束的裁决。值得注意的是,这里所指的“公平”就是公正,但并不是法律上的公正,而是对法律公正的纠正。因为全部法律是普通的,是针对大多数情况的,它并不能涵盖所有的情况,适用于一切情况。故法律是在一定范围内的绝对正确,当特殊情况出现时,我们应当肯定法律上的缺陷,由双方当事人合意授权仲裁员,依据它所认为的公平的标准作出对当事人有约束力的裁决。一般而言,仲裁员的自由裁量权仅限于实体法,而程序法是完全排除在外的。则如果有关的仲裁法规定,友好仲裁如违反了公共政策的要求,仲裁庭则不能进行友好仲裁。

  在实践中,对于这种授权条款的效力,不同的国家持有不同的态度。一般而言,大陆法国家多在立法或实践当中对此持肯定态度,而一些英美法国家对此抱否定态度,或者态度不明朗。在中国,1994年《中华人民共和国仲裁法》明确规定:“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。”按照该条规定,中国内地是不承认友好仲裁的,仲裁裁决应根据法律规定,除非所适用的法律或惯例没有明确规定,方可以依照公平合理原则作出相应裁决。

  (二)没有选定或明确选定仲裁机构的仲裁协议

  对于当事人没有选定或明确选定仲裁机构的仲裁协议,一般大致分为三种情况,分别如下:

  1.当事人仅仲裁或仲裁地点,但没有指定仲裁机构。

  在中国,这种仲裁协议的认定,法院的认定不太一致-即可能导致仲裁协议无效。如在朱国珲诉乌义市对外经济贸易公司国际货物买卖合同争议案中,最高人民法院致函浙江省高级法院称,当事人仅约定仲裁地点,没有约定仲裁机构,仲裁条款无效。但在福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司一案中,最高人民法院在给广东省高级法院的复函中称,该案约定由国外的临时仲裁机构仲裁纠纷,法院应承认该仲裁条款的效力,不再受理当事人的起诉。在国际海事仲裁的实践中,没有指明仲裁机构的简单仲裁协议在“X地仲裁”是很常见的,国际商会仲裁院和联合国国际贸易法委员会推荐的示范仲裁条款均不包含仲裁机构名称和仲裁地点,但根据中国《仲裁法》是无效的,这显然不合乎国际海事仲裁的惯常实践。

  2.当事人选择机构仲裁,但没有订明仲裁机构的名称。

  实践中,这种情形较为常见。形成的原因主要是由于双方当事人的疏忽或不了解、打印错误而没有准确地订明仲裁机构的名称,或是随意照抄、照搬他人合约中也已错误的条款,或是自己“发明”一仲裁条款,将仲裁机构名称随意简写。但这在国际上,一般不影响仲裁协议的有效性。这是比较合理的,不能因为一个错误或错字就轻易地否认整个条款无效。在中国,一般而言是认为该种条款为无效的。中国最高人民法院在给浙江省高级人民法院的某复函中,认为义乌市商城宾馆与香港宏生贸易公司间的仲裁协议约定的仲裁机构不明确,无法执行,该条款无效。但如根据当事人的约定和有关情况,能够合理地确定仲裁协议或者推定当事人的真实意思表示,中国法院并不否认这种仲裁协议的有效性。如在湖南省正泰物业发展公司香港冠中集团有限公司天利香港服装工贸公司、蓝天香港娱乐发展公司上诉案中,因合同多了一标点“、”,既“合同提交中国国际贸易促进委员会、对外经济贸易仲裁委员会仲裁”。湖南省高级法院认为当事人约定的仲裁机构为两个,无法执行,但终审的最高人民法院否定了其观点,认定该仲裁条款有效。符合了国际通行的对仲裁条款或协议的解释,应在合理的范围内作推定解释,而不应机械地拘泥于仲裁协议的用词。

  3.当事人选择的仲裁机构不存在。

  一般而言,当事人选择了不存在的仲裁机构,在认定仲裁机构存在与否时,不应僵硬地拘泥于仲裁协议的用词,更不应要求当事人在仲裁协议中订明的仲裁机构名称与实际上该机构的名称一字不差。故在司法实践中,应灵活地解释当事人选择仲裁机构的意思表示。

  4.当事人选择两个以上仲裁机构的仲裁协议

  当事人同时约定两个仲裁机构的情况下,中华人民共和国最高人民法院并没有以同时在两个仲裁机构进行仲裁是不可能的作为否定仲裁约定的理由,而是认为仲裁协议的此种约定是有效的,作为申请人的当事人可以任选其中一个仲裁机构提起仲裁,另一方当事人应接受该选择的约束。可见,当事人在仲裁协议中选择两个甚至更多的仲裁机构,虽然该协议也存在不确定因素,但毕竟只要选择了其中之一的仲裁机构,该协议就可得到执行,故该种协议为有效的。

  5.既选择仲裁又选择诉讼的协议

  当事人在合同中既选择仲裁又选择诉讼的,实则只要其选择其中一种解决争议之方法,该选择即可以执行的。在国际海事仲裁领域,当事人选择争议解决方式的权利为各国法律所尊重,而且其所选择的各种争议解决方式本身也并无高下之分,诉讼优先于仲裁的观念显然和支持仲裁的国际趋势背道而弛。当然,既选择诉讼又选择仲裁可能造成两种管辖权的冲突,但同上述,这种冲突是不难解决的。事实上,因仲裁裁决在国际上能广泛得到承认与执行,法院在认定此类争议解决条款的效力时,有利于债权人的因素应被优先考虑,再考虑到当事人意思自治和支持仲裁的国际趋势,令当事人将争议提交仲裁应是最佳选择。此种实为法律对当事人的一种人文关怀,乃法律追求之本。

  三、仲裁协议对未签字人的效力

  众所周知,书面的仲裁协议方为有效。故如果一方当事人未在书面的仲裁协议上签字,既不受仲裁协议所约束,该原则以被大多数国家所接受。但由于社会的进步,国家间的交往日益频繁,一些国家认为在某些特殊情况下,仲裁条款对未签字的当事人亦具有法律的约束力,这一观点已体现在一些国家之立法、司法以及仲裁活动之中。

  (一)放宽“书面形式”的标准,以使仲裁协议未经签字就生效。

  在实践中,各国结合自身实际灵活、宽泛地解释“书面”的含义。一些国家的立法和司法实践已经确认或正逐步接受下述仲裁协议的效力。

  1提单。

  提单通常由承运人签发,不需要发货人和提单持有人签字。因此,过去通常认为提单中的仲裁条款不符合书面的要求,但毕竟提单另一作用是船长对货物的收据,所以只有船长签字才是合乎常理的。故近年来一些国家抛弃了这种陈旧的观点和实践。

  如1997年修订的澳大利亚海上货物运输法第11条第3款:“提单中的仲裁条款如果定明仲裁在澳大利亚进行,则该仲裁条款即为有效。我国法院也有承认提单中仲裁效力的实例。例如,最高人民法院在1995年10月20日致广东省高级人民法院的复函中明确指出,”本案上诉人福建省生产资料总公司虽然不是租船合同和海上货物合同的签约人,但其持有承运方发的含有合并和仲裁条款的提单,并明示接受该仲裁条款,因此,该条款对承运人和提单持有人均有约束力。“

  2仲裁协议也包含了双方文书的往来,如果在合理的时间内没有相反的意思表示,其中的仲裁条款既为有效。

  3在仲裁和司法程序中,当事人一方书面主张存在仲裁协议,对方未书面予以否定的,仲裁条款有效。

  《联合国国际商事仲裁示范法》大概是照顾到各个国家的不同规定,因此对于仲裁协议的书面形式规定得颇为宽松。它除了规定仲裁可载于当事人各方签字的文件、往来的书信、电传电报、提供协议记录的其他电讯手段以及合同中规定参照载有仲裁条款的文件既为书面仲裁协议之外还规定在申诉书和答辩书的交换当中当事人一方声称有仲裁协议而当事人他方不否认即为有书面仲裁协议。这实际上已是对口头协议的情况下,又经当事人一方提交的申诉书中声称以及当事人另一方提交的答辩书中不否认这两份书面文件的“确认”,而无论当事人双方是否确定存在着经双方当事人签字的仲裁协议既构成书面仲裁协议。

  (二)提单的转让

  美国等一些国家认为,提单在转让后,其中的仲裁条款对受让人有效,只要受让人在接受提单时未对其中的仲裁条款表示反对即可。

  (三)清偿代位

  所谓清偿代位,是指与债的履行有利害关系的第三人,在为债务人向债权人做出清偿以后,而取得代位权,他可以在其清偿的范围内,就债权人的权利以自己的名义代位行使。

  被代位权人与债权人之间定有仲裁条款,该条款对代位权人与原债务人具有约束力。对此,一些国家的立法体例和司法实践均持肯定的态度。

  在社会生活和司法实践中,还在合同转让、代理中亦存在仲裁协议对签字人的效力问题,但理论界和司法界对此均有较大争议,故在此不加探究。

  在世界海运贸易往来不断加深的今天,仲裁协议在仲裁制度中的地位也越发重要,其中仲裁协议是否合法有效,是决定能否进行仲裁的根本保证。而当事人双方选择法律与否,以及未选择法律时以何种规则确定法律的适用,是当事人双方合法维护自己权利的有利保障。但在实践中一些未经签字的仲裁协议为许多国家法律确认为有效,既显现出确立仲裁协议合法有效之规定不宜太死否则与现今之立法、司法实践之潮流相驳。

刘宸珲

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