当代ADR发展背景下对构建大调解格局的思考

    一、当代ADR的发展
   
    当代“非诉讼纠纷解决机制”（ADR）正在经历一场巨大的变革，并逐步迈入一个新的发展时期。作为一种替代诉讼的纠纷解决机制，ADR的迅速发展与诉讼机制的不完美是息息相关的。诉讼机制本身所具有的缺憾恰恰可以由ADR来弥补，这正为ADR提供了一个广阔的发展空间。当代国际比较法学家将ADR的共同性特征及价值概括为以下几个基本要素： 第一，程序上的非正式性，即简易性和灵活性。这主要是强调ADR的程序利益，而诉讼程序的复杂性以及相应的高成本和延迟等在一定程度上阻碍了诉讼机制作用的发挥。第二，在纠纷解决基准上的非法律化。在法律规定的基本原则框架下，ADR可以充分运用情理，公共道德、社会习俗等社会规范，动之以情、晓之以理，而不必完全依据实体法，从而更利于纠纷的灵活处理。第三，从纠纷解决主体角度，ADR具有非职业化特征。相对于诉讼程序中职业法官和律师等法律职业者的介入与参与，ADR的主体可以由非法律职业者承担，甚至由当事人本人进行，使纠纷的解决脱离了职业法律家的垄断。第四，从ADR的运营方式看，具有民间化或多样化的特征。ADR一般包括民间性ADR、行政性ADR和司法性ADR，而民间性ADR占据了绝大多数，并呈现不断发展的态势。第五，从纠纷解决者与当事人之间的关系看，ADR的构造是水平式（horizontal）的或平等的。当事人的合意和协调是ADR的一个重要特色。无论是调解还是仲裁，中立的调解人或仲裁员都不是诉讼程序中的裁判者，都不能将自己的意愿强加给当事人，都必须充分尊重当事人的意志，否则ADR将失去其原有的价值内涵。第六，纠纷解决过程和结果的互利性和平和性，即非对抗性。通过ADR当事人能更易于达到双方利益的衡平，纠纷解决的结果也更易于得到当事人的接受与执行。这是ADR显而易见的优势，也是人们对ADR价值最为认同的一点。

    从上述对ADR的共同性特征和价值的分析中，不难看出ADR相较诉讼机制有其突出的优势，可以很好的弥补诉讼机制的不足与缺憾。正是因为如此，当前各国普遍开始重视ADR的发展，甚至有的学者称21世纪将是ADR发展的新时代，这些都充分显示了当代ADR正在进入一个蓬勃发展的新时期。同时ADR在世界范围内的迅速发展同样也给我们当今世界带来了新的时代讯息：ADR作为一种纠纷解决机制，适应了法治社会的需求。它的蓬勃发展是现代法治发展的必然结果，是法治自我更新的一种努力，在一定程度上彰显出法治的生命力和创新力。但是ADR的创新与发展并不能解决法治的所有问题和危机，正如上述对ADR的共同性特征中分析所提到的，ADR有诉讼机制所无可比拟的优势，这为ADR提供了发展契机。同时反过来说诉讼机制也同样有着ADR所无法企及的价值，因此当代ADR的良性发展绝非要取代司法和诉讼，而是与诉讼机制形成积极的互动，并为司法制度带来新的生机，从而推动司法制度的改革与完善，搭建起新时期多元化多层次的纠纷解决机制。

   二、中国ADR的发展及大调解机制产生的背景
   
    中国的非诉讼纠纷解决机制（ADR）随着世界性ADR发展潮流的推进，也开始呈现出新的发展态势。其中的调解制度根植于我国的传统社会，是ADR中最具中国特色的一项重要制度，曾一度为各国借鉴和发展。美国的民事诉讼法教授苏本在其一篇题为“一位传统法学家对调解的看法”的文章中指出ADR中最有发展价值的是调解（和解），并提出了四个理由：第一，有充分的实证依据表明调解在高速发展，并深受当事人的欢迎。第二，目前法学界和法律家集团本身通过实证研究和观察转变了对调解的态度，从最初的高度警惕和批判转变为积极支持。在美国，律师曾被认为是诉讼的积极倡导者、诉讼模式的塑造者，现在律师态度已经转变为调解的积极提倡者和参与者。这些法律家的态度说明他们对调解的一种新认识。第三，现在社会各界已经充分认识到调解的一些价值，出现了越来越多的促成调解发展的社会因素。第四，调解的实际结果表明其利大于弊，过去对调解的种种怀疑看来是过虑了。

    由此可以看出当前在世界范围内当然包括我国在内，ADR发展的主要契合点集中在调解制度的发展上，因此我们可以十分肯定的得出这样一个结论：调解制度的发展牵动着当前中国ADR发展的脉搏，它已经成为当代中国ADR机制的重要一环。

    我国的调解制度，在20世纪80年代以前，由于法制的不健全，调解制度进入空前的繁荣和鼎盛时期。这一时期的调解机制更多的带有政治性的色彩，被一些西方学者称之为“毛泽东时代的调解”。

    80年代以后，我国进入一个法制与调解并存和共同发展的时期，但是随着法制现代化建设高潮的到来，将诉讼与法院等同于法治的象征，将高诉讼率等同于民众法律意识的提高，对诉讼的高度推崇使得调解制度这一非诉讼纠纷解决机制成了落后于时代的事物并在90年代开始逐渐遭受社会的冷落，进入停滞甚至衰退状态。随着社会转型进程的推进，出现了一系列新的社会问题，而原有的纠纷解决机制难以适应新的调整需要出现的机制陈旧，社会纠纷解决中出现的新需求、新动向，以及法院和社会对调解制度观念的理性转变，调解制度开始融入到世界性ADR发展的潮流中，并被越来越多的人予以积极的评价。2002年9月，司法部制定公布了《人民调解工作若干规定》，对人民调解的性质、人民调解委员会的工作范围、组织形式、调解行为和程序等作出了具体的规定。最高人民法院也通过了《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》的司法解释，明确了人民调解协议的性质和效力。这两部法律规范的出台，为调解制度带来了新的生机，调解制度已经开始迈入一个新的发展阶段，但是当今调解制度在社会转型期的背景之下，不再仅仅局限于原有制度的复苏与重现，而是进入到对原由制度的重构和发展阶段。大调解架构的出现正是这一阶段的典型标志。大调解是在改革的深化、开放的扩大，社会经济结构的变化，利益格局的调整，城乡各类社会矛盾纠纷日益纷繁复杂，预防、调处的难度不断加大的背景下产生的。随着改革开放的推进，矛盾纠纷的主体不再局限于家庭内部、邻里之间，而是呈现出多元化、社会化的特点；矛盾纠纷争议的内容更加复杂，尤其是近年来大规模推进城市化进程、水电路基础设施建设、国有企业改制等引起的矛盾纠纷，加剧了矛盾纠纷客体变化的复杂程度；矛盾纠纷发生的社会环境也由相对封闭的计划经济时代转变为市场经济时代，开放的环境使得人们更加注重自身权利和利益的追求和抗争，在一定程度上给社会稳定带来了巨大的压力。这些都使得传统的调解制度面临着前所未有的挑战和考验，由此掀起了调解制度改革的浪潮。大调解机制的建立符合当前对调解制度改革和对社会纠纷解决的需要。群众上访和信访的问题绝大部分是民间纠纷，对此改革和发展过程中出现的大量人民内部矛盾，是可以通过建构社会矛盾纠纷大调解机制加以化解和处理的，因为及时化解人民内部矛盾，是保证中国特色社会主义事业全面协调，可持续发展的重要内容。

    同时建构大调解机制合乎我国的国情，顺应了世界的潮流。我国传统文化中向来推崇“和为贵”的价值理念，人们普遍存在着“厌讼”心理，而调解制度恰好是这一传统理念的继承和发扬。而且用调解的方式解决社会矛盾纠纷已成为许多国家认同的较好方法之一，成为各国司法改革的一种趋势。

    由此看来，大调解机制的建构有其深厚的现实背景。

    三、大调解机制的两种模式分析
   
    大调解机制的建构如上所述，是由我国特殊的纠纷解决的社会需求和司法资源的供给所决定的，是我国调解制度重构和多元化纠纷解决机制建设过程中的新动向。而以下两种模式分别是大调解机制在乡镇和城市社区的不同发展模式。

    （一）陵县模式
   
    陵县模式是以乡镇司法调解中心的出现和普及为标志的。这一模式主要是针对人民调解资源配置的松散无序问题，主张构筑党委政府主导，融相关部门协作配合、履行职责与基层组织发挥作用为一体的社会化大调解格局。它的基本架构是由乡镇党委政府统一领导，以基层司法所为主体，吸收乡镇信访、法庭、计生、土管、民政、派出所等各部门共同参与的常设办事机构，由乡镇分管副书记兼任主任并由司法所长兼任常务副主任。一般案件的调处方案由主任和常务副主任共同研究确定，而重要案件的调处方案则由调解中心之上的乡镇党委书记办公会集体研究确定。陵县模式的出现是为了解决日益突出的上访问题，特别是针对一些“法院管不着、村里管不了、乡里管不好”的问题。农村的矛盾纠纷多发而复杂，而且村民与村委会干部之间的矛盾，土地林木权属争议，土地承包纠纷、计划生育引起的纠纷等日益突出，单纯依靠过去依托村委会而设立的人民调解委员会这种自治性纠纷解决方式显然无法很好的达到解纷止争的最佳效果。而在最高人民法院针对乡镇政府调解发布的司法解释中指出：“民间纠纷未经乡（镇）人民政府调处的，当事人如直接向法院起诉，不得拒绝受理；民间纠纷经调解未达成协议或达成协议又反悔的，当事人如向法院起诉，法院应受理；法院所作的判决或裁定内容不涉及原调处意见的维持、变更或撤销，但可以纠正原处理；乡（镇）人民政府所作的调处决定，当事人申请强制执行的，法院不予执行。” 根据这一司法解释，乡（镇）人民政府调处与其他行政机关的民事调解及人民调解同样，不能排除法院的管辖，同时对当事人也没有任何拘束力。由此可见，乡（镇）政府调处这一行政性ADR机制实际上已经完全失去了存在的意义，成了名存实亡的摆设。而上述民间调解机制与行政性ADR功能的丧失正是陵县模式产生的直接原因。

    （二）上海模式
   
    上海模式是伴随着城市社区建设的推进以社区司法调解中心的出现为标志的城市社区大调解架构。上海模式的基本架构是以基层司法所和信访办为组织构成，构建街道（乡镇）“司法信访综合服务窗口”，以此作为行政机关处理社会纠纷的平台和通道。“窗口”以“立足社区、服务群众”为宗旨，集人民调解、法律服务、法律咨询、法制宣传、安置帮教、信访接待、“110”公安司法联动和“12348”电话法律咨询及社区矛盾纠纷调解等功能于一体，由政府司法行政部门与信访部门组合而成，现已形成村居委、街镇、区三级调节网络。这一模式的着力点在于提高调解人员的素质，特别是法律素质，通过属地党委、政府的重视、支持，利用司法行政部门与审判机关领导干部交流等因素形成的良好工作关系，建立调解人员业务资质考核定级制度，向准专业化方面引导，同时通过调解实体、程序审核确认制度，最终取得审判机关谅解，解决现存的调解书效力过软问题，提高调解的权威性。对于其产生的背景，同样与社会转型期矛盾纠纷呈现的新特点以及民间性调解机制的失效有着密切的联系。

    （三）对两种模式的分析
   
    在多元化纠纷解决机制理念的指导下，各地方根据本地特点和实际情况，发展演化出一些新的模式，但是陵县模式和上海模式代表了大调解机制在乡镇和城市发展的两个典型。它们是对基层政府纠纷解决综合服务平台构建的有益探索，是对当代ADR理论的丰富和发展。综合分析二者，可以发现陵县模式和上海模式有以下显著的特点：

    第一，注重整合官方与民间两种纠纷解决资源，强调官方与民间纠纷解决资源的互动与合作。相比来说，陵县模式更加注重整合权力资源，各权力部门在乡镇司法调解中心的协调下，各司其职，协同配合解决各类矛盾纠纷。从这个意义上讲，司法调解中心虽然不具有行政机关或者司法机关的“官方身份”，但它实际上已经成为了一个代表乡镇党委、政府化解社会矛盾纠纷的综合性、实体性的常设办事机构，或者说是由有着“官方背景”的调解人组成的综合性办事机构。正如桑本谦所认为的：“调解中心”拥有丰富的权力资源，但其权力不是法定的，并且主要不是来自于基层党组织和基层行政机关的授权，而是通过各部门负责人的亲自参与自然而然地吸收进来并汇集而成的，这使“调解中心”看上去更象一个党政各部门联手处理民间纠纷的“俱乐部”。

    而上海模式则更加注重服务性，行政权力的渗透相对较少。如江苏街道“人民调解李琴工作室”、天山街道“人民调解工作事务所”和北新泾街道“疑难民间纠纷调处中心”等街镇一级的调委会组织以一批具有丰富调解经验的调解员为核心，配备了一部分专职调解员，建立起相对稳定的专职调解机构，专门负责调处村居委会调解不成提交的、以及跨地区、跨单位的重大疑难民间纠纷和群体纠纷，同时对基层调解委员会的调解员进行培训。这些机制的设立有利于保证调解员队伍的专业性和高素质，保证了社区民众得到专业化和高质量的法律服务，提高了调解的成功率，过滤下一部分矛盾纠纷，使社会矛盾化解在基层，消除在萌芽状态。而这样一种专业化高质量的法律服务，也正是上海模式构建的关键着力点。

    第二，强调多个部门的协作和配合，致力于建立一个互动联通的协作沟通渠道。它们不仅仅局限于机构内部，更重要的是要实现上下联通、部门协作，集合起共同的力量来致力于纠纷的调处和解决。通过构建这样一个综合服务平台，实现乡镇、街道与县区政府工作部门的联动，从而避免了相关部门在纠纷解决上的互相推委与扯皮，破除各自为政的观念，树立全局观念，形成解决问题的合力。

    第三，强调调解程序规范化与方式多样化。目前对于大调解的性质法律并没有作出十分明确的规定，普遍性的把它归入到人民调解的范畴。相应的大调解机制下达成的调解协议与人民调解协议一样仅仅具有一般民事合同的性质。因此为了保证调解协议的效力，为了保证调解协议能得到法院的认可，大调解架构注重制度化、规范化的建设，强调“依法调解”，在法律依据和程序上都有模仿法院调解的倾向。ADR的基本理念是纠纷解决的自主、自愿、自律、诚实信用等，这也是传统ADR最基本的价值，而且灵活性和当事人的参与也正是ADR的生命力的体现，这就要求作为ADR之一的大调解机制在追求规范化和法制化过程中要保证既能充分发挥ADR的功能和优势，又不致使其对司法和法治造成破坏和威胁；既能实现效益的最大化，又不致损害当事人权利的实现；既能最大限度地减轻法院的压力，又不至于影响司法权的权威；既能有效地促进当事人通过自治和自律达成和解，又不致造成某些当事人的滥用等等。

    因此两种模式在强调依法调解和规范调解的同时，为了不使调解拘泥于刻板的条条框框从而失去生命力和灵活性，纷纷采取多样化的方式，注重情理法的结合，从而充分发挥大调解机制的优势并保证了与诉讼的衔接，成为连通诉讼与人民调解的柔韧环节。

    第四，大调解机制与原有的依托村民委员会和居民委员会等基层自治性组织的人民调解委员会发生了一定的分化，但是大调解机制下司法调解中心的活动及其调解协议仍然称之为“人民调解”。在社会转型期的背景，原有的依托村委会、居委会等基层自治组织的属地性人民调解委员会在面对新型矛盾纠纷时，往往无法充分发挥解决纠纷的功能，甚至在一些矛盾纠纷中他们本身就是矛盾纠纷的当事人，更无法去担当解决矛盾纠纷的中立的第三人。同时由于司法调解中心所具有的权力背景，使得纠纷当事人更加信赖司法调解中心在解决纠纷方面所起到的作用，因此人民调解委员会和司法调解中心在解决纠纷方面发生了一定的分化。而正如3中所阐述的目前法律并未对大调解机制下的司法调解中心明确的定明“身份”，而它们的活动和达成的协议要想得到法院的认可，只能往“人民调解”方面挂靠。

   四、大调解机制的完善
   
    无论是陵县模式还是上海模式，都是对大调解架构的有益探索，同时也是对当今ADR理论与实践的丰富与发展。依上所述，陵县模式和上海模式在探索大调解道路过程中在某些层面上存在着相同的思路，同时也在其发展与完善过程中提出了一些具有现实性的问题。这些问题在以后的理论与实践发展过程中需要不断完善，笔者也将就其中的一些问题提出自己的见解。

    （一）大调解架构下纠纷解决结果的效力问题
   
    1、大调解机制与司法审查目前在我国发展起来的大调解机制的性质基本上属于司法行政性的，它与其它行政性ADR一样都面临着一个共同的问题，即如何协调行政机构纠纷处理与司法审查程序的关系。从某种意义上来说，这实际上是ADR程序利益和司法权威的博弈。现代ADR的基本原理是：如果ADR的参与或启动程序是强制性的，处理结果一般就不应是强制性的，允许当事人提起诉讼寻求司法救济。如果ADR的参与或启动程序是自愿选择的，处理结果就可以是终局性的。但是在现代法治社会，任何的纠纷解决方式都不能彻底排除司法的最终审查权。而且我国的大调解机制仍处于不断发展与完善过程中，并不能充分保证纠纷解决的质量。因此，在大调解架构下，笔者认为应给当事人保留一个最终寻求司法救济的权利和机会，使司法权力能对大调解机制的运作产生制衡力量，以充分维护当事人的利益，保证纠纷解决的公正性以及司法的权威性；同时为了充分体现大调解这一ADR机制的程序利益，可以针对不同类型的案件分别采取实质审查和程序审查，从而来控制司法审查对大调解机制的制衡力度，以此来保证大调解架构下纠纷解决结果的权威性。

    2、大调解机制与人民调解正是由于目前法律并未对大调解机制作出明确的定位，为了得到人民调解协议的效力，现在大调解机制仍是以人民调解的名义存在着。实际上人民调解是一种民间性的纠纷解决方式，而大调解则具有司法行政性，二者之间存在着明显的差别。而且在社会转型期的背景下，二者之间早已开始逐渐分化。因此，确定大调解机制下达成的调解协议的效力问题成为目前迫切需要解决的问题。大调解架构下整合了一系列官方的权力资源和民间资源，官方资源与民间资源的协调配合和良好互动使得纠纷解决的效率得到了明显的提高，也树立了良好的公信力。大调解这一纠纷解决机制有着人民调解所无法企及的优势，而赋予大调解这一行政性纠纷解决方式以高于人民调解更高的效力则是符合当前的现实需要的。这有利于纠纷解决资源的优化配置与重构，使大调解机制作为衔接人民调解和司法诉讼的有力桥梁，从而形成多层次的纠纷解决机制，使当事人有可能充分行使选择权，获得便利、经济和符合情理的纠纷解决和法律服务,更加有利于创造和谐稳定的社会环境。

    （二）现行法律对司法调解中心在制度上没有给予充分的支持
   
    在大调解架构下，财政问题仍然是制约大调解这一纠纷解决机制发展的瓶颈。在大调解的上海模式中，江苏街道以政府购买服务的方式，与“人民调解李琴工作室”签订协议，每年出资12万元为辖区内居民购买专业化的民间纠纷调解服务，由其承担街道40%普通纠纷的调解且成功率达95%以上，疑难纠纷90%且成功率达80%以上。 通过政府购买民间纠纷调解服务这一方式，为大调解机制下的纠纷解决工作注入了资金源泉，使得调解工作能够正常的开展和进行，同时也防止了各种纠纷解决资源为了获得生存契机而相互争夺案源，从而使社会陷入到更深的矛盾冲突中。虽然政府购买服务这一方式有众多的优势且能在上海找到生存的土壤，它无疑是大调解机制中一个重要环节的创新，但是在全国范围内却不具有普遍的适用性和推广性。财政制度为大调解机制所带来的困境在短期内是不可能通过政府购买服务这一方式来摆脱的，但是同样需要注意的是并不能因为财政的困境而改变目前大调解架构的公益性质，否则大调解机制将无法发挥其在多元化纠纷解决架构中的积极作用。当然，对大调解架构制度的探索与创新仍需要长期的努力，并非一蹴而就的。结语 在当代ADR迅速发展的背景下，我国所构建的大调解机制无疑是对当代ADR理论与实践的有益探索，它不仅是对我国优良传统的继承与发展，同时也是当下我国多元化纠纷解决机制构建过程中的重要一环。社会稳定是经济发展和社会进步的前提条件和重要保证，而社会矛盾纠纷的处理关乎当前稳定的大局，因此继续完善大调解机制，同时做好和人民调解、司法诉讼的有力衔接正是当前坚持科学发展观、构建和谐社会的题中之义。陵县模式、上海模式开拓了大调解机制发展的空间，是大调解机制构建道路上的先行者。在未来的发展过程中，更要鼓励各地根据本地方的实际情况，积极探索新的发展道路，不断丰富与完善大调解机制，充分融入到当前ADR发展的世界潮流中。作者 : 国振    来源 : 中国民商裁判网