社会纠纷的层出不穷与司法资源的力不从心，不断打碎由国家垄断社会控制手段的欲望和努力。在诉讼爆炸的当代世界，民事纠纷解决对于社会救济和自力救济的依赖程度正在急速加深，审判外的替代性纠纷解决机制（ADR）已成为审判制度研究者无法回避的课题。本世纪以来，这一课题也成为我国民事司法改革的重要内容——在诉讼制度内部实行繁简分流，不同类型的案件按照不同的价值目标配置不同的诉讼程序和司法资源；在诉讼制度外部，允许、认可、设置、鼓励、发展和引导多元纠纷解决途径，已成为别无选择的改革路径，目前常设制度的审判外纠纷解决过程主要包括仲裁、人民调解、行政调解等，而民商事仲裁以其合意性与强制性兼备的“准司法裁判”优势，在审判外纠纷解决机制中始终居于显著地位。然而，所有这些审判外纠纷解决机制能否充分发挥其预期功能，取决于两大因素：一是该解纷机制本身是否具有正当性；二是法律制度在发挥该机制特有功能和优势方面能否提供资源支持。也就是解纷机制的正当性与有效性问题。作为仲裁法十岁生日的一份薄礼，本文将侧重讨论民商事仲裁（下简称仲裁）。仲裁的生命力依赖于正当性与有效性的协同一致，其正当性依赖于当事人及社会对仲裁的认同；其有效性依赖于国家特别是代表国家行使仲裁监督权的司法机构对于仲裁的认同。
一、商事仲裁的正当性与权威性资源
仲裁与诉讼、调解的正当性拥有一个共同资源，即解决纠纷的第三方的公平和公正。然而不同解纷机制的正当性资源却各有个性：
（1）调解完全依赖于当事人合意，其正当性的唯一资源是当事人自愿。无论是管辖权的取得、调解的过程、调解协议的形成、或调解协议的履行，都完全取决于当事人双方的自愿，因为法律对此没有施加任何强制干预。调解的权威性取决于调解人员个人品质、能力、社区地位和评价（如公道、智慧）等个性化因素；最近的司法解释赋予人民调解委员会主持达成的调解协议以合同效力，从法律上强化了人民调解的权威性，但这种权威强加是十分有限的，否则即可能违背调解的自愿性和民间性特质；
（2）民事诉讼主要依赖于国家强制力，其正当性和权威性的主要资源都是合法性。无论是管辖权的取得、审判庭的组成、审判过程的每一个环节、或审判结果，都必须完全合乎法律的规定，即审判必须“以法律为准绳”，因为当事人除了决定是否选择诉讼途径之外，对于诉讼过程和结果几乎无力控制。由于缺少自愿和信任资源，因此审判者必须向当事人和监督者公开过程和结果，并在裁判文书中说明理由；
（3）仲裁主要依赖于当事人合意，同时也借助于国家的强制力。管辖权的取得（是否选择仲裁以及选择哪个仲裁委员会仲裁）、仲裁程序和规则的选定、仲裁庭的组成和仲裁权限（仲裁范围），等，都是由当事人自愿和参与决定的。但仲裁的权威性不仅依赖于仲裁员的人格、能力、行业地位、社会评价和影响等个体因素，而且仲裁中的财产保全和证据保全，特别是裁决的执行，都借助了国家的强制力。与此相应，仲裁的过程和结果要同时受到来自当事人（及作为当事人背景的社区或行业）和法律的双重标准和评价和控制。然而，仲裁作为自治性的社会救济机制，自愿性/合意性是其本源性的正当性资源，舍此则无法获得合法性和权威性。
二、商事仲裁的有效性与监督机制
仲裁的有效性是由司法审查决定的，并由此构成仲裁监督机制。我国对于仲裁的司法审查由两个途径启动：（1）申请撤销仲裁裁决；（2）申请执行仲裁裁决并可能引致不予执行的司法决定。前者是积极监督，后者是消极监督。我国对于涉外仲裁的审查实行程序审查制，审查范围主要限于仲裁管辖权的根据（是否存在仲裁协议）、仲裁管辖事项（是否超越仲裁机构的权限或仲裁协议的授权范围）、听审权利的程序保障、仲裁庭的组成和仲裁程序与仲裁规则的一致性，这些作为仲裁有效性前提的要件目的都在于保障仲裁的正当性基础，即当事人合意；作为撤销涉外仲裁裁决的理由之一，仲裁员在仲裁过程中的不端行为也不在实体范围，它是通过对裁判者资格的司法制约来保障仲裁公正的。证据究竟属于程序问题还是实体问题，是长期以来争论不休的事项，对涉外仲裁的司法审查范围仅限于伪证。
与涉外仲裁的审查标准不同，国内仲裁实行实体审查制。除上述各种情形均可导致仲裁裁决的无效之外，不予执行的国内仲裁裁决还包括认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误。然而，司法与仲裁在实体问题上适用的原则和标准并不一致，审判则应“以事实为根据，以法律为准绳”，不得越雷池一步；“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”它包含了法律评价和民间评价标准——根据事实和符合法律是对仲裁的合法性评价，公平合理是对仲裁正当性评价。法院对仲裁裁决的实体干预一方面会侵犯当事人选择纠纷解决方式的处分权，另一方面会形成仲裁裁决的正当性与有效性之间的冲突，侵蚀仲裁的正当性和权威性资源，从而损害法律制度将仲裁作为一种准司法性的解纷机制所预期的功能和优势。我国的仲裁实践具有浓厚的司法化色彩，与实体审查制有直接关系。市场经济下的当事人意思自治是商事仲裁的生存基础，也应当获得司法制度的尊重。当事人双方选择仲裁，表明其本意就是接受自己选定的裁判者按照仲裁的规则和标准对双方实体争议的判断和裁决，而不是按照审判的标准甚至由作为审查者的法院作出判断和裁决。仲裁规则和仲裁过程给予当事人意思自治的尊重程度，决定着仲裁裁决获得正当性的可能性；国家法律和法院给予当事人意思自治的尊重程度决定着仲裁事业的发展水平，也直接和间接地决定着整个社会各种并存的纠纷解决机制能否发挥各自的作用，以协同实现社会控制的任务。
没有监督的权力是腐败的权力，所以对仲裁的适当监督是必要的。但是，监督不能成为监督者自己扩张权力的借口，不能成为对被仲裁者的职能控制。在考虑司法对于仲裁的监督机制时，我们应当意识到，仲裁不同于司法，仲裁由于受到其市场属性和管辖权的非强制性和非垄断性的潜在控制，随时可能被当事人抛弃的命运是对仲裁机构和仲裁员的最好监督。基于仲裁在权力设置方面的民间性劣势和司法机关的官方性优势，司法机关滥用权力的可能性远远超出了仲裁机构。加之两种纠纷解决机构之间在案件管辖方面的利益冲突，过分强调对仲裁的司法监督，可能为司法机关滥用权力提供温床，加剧仲裁的劣势地位。这种监督往往以保护当事人的目的出发，却达到违背当事人初衷的结果（比如对于“证据不足”的认定即有很大的裁量空间，以此为由不执行仲裁裁决可能成为司法干预当事人合意和鼓励违背诚实信用的当事人行为）。从理论上，我们可以把选择仲裁当成是当事人与仲裁机构之间签订契约的活动，仲裁规则就是仲裁机构与当事人之间的交易条件，所以司法审查应当首先审查合同内容是否违反国家强行法的规定，如果不违反国家法律应当保护按这种合同条件履行各自的义务；因而其次审查仲裁员是否违反规则所确定的程序，违反者视为违约，因而法院也不能强制当事人履行的自己的义务，故裁定撤销仲裁裁决或不予执行。所以监督的方式应当是程序审查而不是实体审查。这也符合国际通行的“自然正义”规则，亦即只要符合“自然正义”，仲裁裁决即使错误也应维护，除非它违背社会公共秩序或公共利益。
三、商事仲裁的优势与劣势
尽管解决民事纠纷是多元纠纷解决机制的共同功能，但每一种机制各有其内在的优势和相应劣势，这些优势和劣势取决于各种机制的预设功能以及各自利用自身的正当性资源实现预设功能的能力。任何一种机制试图实现所有价值、占有全部资源、克服一切劣势，就会丧失自己的个性和与劣势相伴而生的优势。然而，这一简单道理在面对具体问题时往往被人们遗忘。一般说来，解纷机制的自愿程度越高，纠纷解决过程对于裁判者个人权威的信赖和依赖程度越高，而对于程序和规则的要求就越低，与此相应，程序和规则较少的解纷机制的成本也就越低，对于结果的承认和执行也就越少能依赖于强力保障。据此，民间性和合意性是调解的优势，也是劣势；官方性和强制性是诉讼的优势，也是劣势；而仲裁位于二者之间，其优势和劣势也源于此。无论是仲裁制度的设计者（立法机构）、运作者（仲裁机构）、还是利用者（当事人），对于如何发挥和利用仲裁的内在优势，都要考虑仲裁的以下几个特点：
（1）以自愿为前提的有限强制。公正是一切纠纷解决机制的共同价值目标，但公正来自于信任。纠纷的解决方式和过程由双方当事人自己选则和参与决定，并由自己选定的值得信赖的人处理，当事人很少有对处理结果不服的。这是仲裁得以相对简单的程序处理、实行一裁终局、并且自动履行比率较高的根本原因。我从事审判工作多年，担任仲裁员也有四年，做学者期间对审判和仲裁也进行过广泛比较，当事人对公正的主观感觉对于认同裁判结果的影响，值得深思和珍视。自愿和信任是仲裁所拥有的、司法不可比拟的强大资源和优势，强制只是一种辅助和外在的制度设置。有些关于发展仲裁的建议试图把司法制度中的一些强制手段引入仲裁，无异于舍本求末，比如希望赋予仲裁庭实施财产保全、证据保全和强制有关单位出示证据的权力，甚至赋予仲裁庭追加第三人的权力。这些建议从根本上违背仲裁作为民间、自治性机制的性质。强制权力的增加意味着滥用权力的危险增加，因此要么意味着权力对当事人和社会的侵害，要么意味着以权力控制为目的的审查机制的增加，最终意味着仲裁成本的增加和仲裁的市场竞争力降低。与司法相比，仲裁的力量在于其弱，而不在于其强。
（2）对裁判者个人的信赖与对规则和程序的依赖相结合。权威是所有纠纷解决机制的共同资源，但权威同样来自于信任。在熟人社会，裁判者的个人威信就代表着权威和公正（这种威信凭借于长期积累而非临时评定），对人的信赖替代了对制度的依赖，对人的了解替代了对过程了解的需求。这种信赖成为民间调解的资源和优势。在信奉裁决者的个人权威这点上，仲裁也拥有类似的资源，商事仲裁的起源是商人们愿意把纠纷交给本行业中的朋友或权威人士来解决。不过由于现代商业社会的快速流动加之新兴的中国商人“俱乐部”的未然状态，仲裁员的权威不再是熟人社会中不需评定的威信，而依托于行业或专业评定的权威性。当事人对于仲裁员的选择不再依赖于自己对仲裁员本人的了解和判断，而信赖于整个行业的判断和评价，比如仲裁员个人信息所显示的头衔、背景、阅历等；同时仲裁委员会作为一个机构在行业中所获得的整体评价，也构成仲裁的权威性的一部分，而仲裁委的声誉则是由该机构的规则及其在选聘仲裁员方面的鉴赏力来保证的。
尽管如此，由于当事人对于仲裁员缺乏亲自了解和信任，特别是由于这种陌生，至关重要的首席仲裁员往往不能按照法律和仲裁规则所希望的那样真正由当事人参与选定，因此当事人对于仲裁庭的信赖程度无法与民间调解相比，加之一裁终局和仲裁裁决的强制性所蕴藏的巨大风险，仲裁公正对于规则和程序的依赖程度就要大大高于民间调解。因此，为了降低上述风险，同时避免由于过分增加程序和救济/监督机制而产生的仲裁成本增加，仲裁挖掘优势的有效路径就是通过聘任优质的仲裁员，以强化仲裁员的个人权威，同时优化仲裁规则和强化内部管理以增加仲裁机构的可信赖度。在这方面，仲裁相比司法和民间调解都有不可比拟的优势，首先，由于仲裁员不受人事编制的拘束，仲裁员的选聘可以完全由仲裁委员会自主掌握，仲裁机构不会面临司法机构那样的历史问题；其次，我国仲裁法规定的仲裁员条件比法官选任的条件高，从事仲裁工作或律师工作或曾任审判员满八年，或者从事法律研究、教学工作并有高级职称，这些仲裁员在法律界或者在本行业中的权威性评价大大节省了仲裁机构在确定人选时的信息成本；其三，仲裁机构一般都设在大城市，这些地区集中了各个行业的优秀人才，为仲裁事业储备了丰富的人力资源，而仲裁员的合法兼职身份给仲裁事业和仲裁员所从事的行业发展都提供了良机；其四，仲裁庭作为以个案为目标临时组成的组织，仲裁员之间的沟通困难和信任缺乏，可以避免法院这样的固定机构所形成的来自内部或外部的错综复杂的人际关系，以及由此带来的独立困境。基于这些优势，只要国家政策和立法倾向于鼓励和发展仲裁并给予必要的法律支持，仲裁会以低成本投入、高正义产出的显著优势，成为民事纠纷解决体系中的最重要途径。
（3）纠纷解决的成本与收益。成本与收益的比值是评价一种纠纷解决机制优劣的主要指标。仅就解决纠纷的意义来看，民事诉讼制度的程序最复杂、审级和复审途径最多，因而成本最高。因此，如果把民事诉讼制度的功能仅仅定位于解决个案纠纷，并按照这一功能来建构具体程序，那么无论从当事人选择还是社会（全体纳税人）的角度，民事司法制度就失去了优势和特别价值。民事诉讼的独有价值是维护和创制规则，规则价值使诉讼制度在解决整个社会纠纷方面的收益具有“批量生产”的效应，审判在解决个案纠纷的过程中形成具有确定性、统一性和普适性规则，为解决其他同类社会纠纷提供可资参照的规则和参数（自行和解、民间调解和仲裁都是在“法律阴影下”进行的），并预防潜在的社会纠纷。为此，对于个案当事人而言，仲裁的成本应当比诉讼低，比民间调解高；正义收益应当比民间调解高，比诉讼低。假如仲裁的成本比诉讼低，而正义收益反而比诉讼高（北京仲裁委员会目前的状态已令人欣喜地感到“未来不是梦”），那么仲裁就会成为当事人解决纠纷的最佳选择，因为仲裁裁决的强制执行力为当事人所欲，而审判的社会收益却并不是个案当事人所考虑的因素。
除了在成本收益方面的优势之外，仲裁还可能具有其他优势，如仲裁程序的灵活性、仲裁过程的保密性、仲裁结果的治疗性。基于仲裁的自愿性和自治性，仲裁程序不像诉讼那样程序苛刻而繁琐，仲裁员可以根据双方的意见随时变通，将仲裁过程作为过滤、吸附、缓解、疏导当事人之间对抗情绪的过程。由于仲裁庭的组成是由当事人参与选定的，因而如果充分尊重当事人的意愿，当事人之间以及当事人与仲裁员之间的对立情绪要小得多，加之在保密的状态下仲裁，双方都没有撕破脸皮，因而有助于达成和解，便于纠纷的解决。仲裁司法化的倾向使程序高度复杂，特别是由于受律师影响过大，程序缓慢而昂贵，不利用恢复当事人之间的友好关系，而会象法院判决一样加剧对抗，破坏双方的合作关系。然而特别需要强调的是，仲裁的灵活性不应当成为仲裁庭的职权行为，而是当事人双方的授权行为，否则权力滥用和程序正义的丧失可能使这一优势转化为劣势。
总之，发展仲裁的意义不仅是增加一种解决社会纠纷的有效途径，而且有助于优化民事司法制度。这种帮助不仅在于仲裁与其他审判外纠纷解决途径一样成为分流司法压力的一种机制，而且仲裁制度所体现的许多理念，特别是当事人自治或处分权主义，在缓解陌生人社会中的信任危机从而增加裁判的正当性方面的意义，为建立当事人主义理念的民事诉讼制度提供了重要启示。不过，尽管现代西方国家出现了某些司法仲裁化的倾向，但在我国司法职业化还是一个遥远梦想的背景下，我更愿意强调仲裁与司法各自的优势，并通过制度强化，发展每一种纠纷解决机制的个性和优势，以真正建立价值多元的社会纠纷解决体系。作者 : 傅郁林 来源 : 中评网
