广州海事法院 翁子明 付俊洋 彭林
2002年1月，随着《国际海运条例》的实施，我国无船承运业务从传统的货运代理业务中分离而来，但这两种不同性质的业务置于同一公司之内，加上商业操作上的相似性和法律规定的模糊性，货运代理公司在从事不同业务时有意无意的混淆，进一步导致了法院在审理相关案件时对其身份的识别变得十分困难。货运代理人和无船承运人的身份识别，对判断运输责任归属、保证航运和贸易秩序都具有重要意义。
一、问题的提出
在货运代理的初期阶段，其主要业务是接受货方的委托，为其办理租船订舱、报关、商检、保险、检疫以及货物包装、仓储等事项，其身份是单纯的代理人。随着业务的发展，货运代理人拥有了大量的客户和稳定的货源，能与班轮公司讨价还价，并获得诸如优惠运价以及优先订舱权等特殊待遇。20世纪60年代以来，集装箱运输方式快速兴起，对小批量货物实行集运或拼箱运输的市场需求日益增长，货运代理行业抓住机遇，利用自己拥有稳定货源和享受优惠运费的有利条件，逐步由运输辅助性工作发展到直接经营运输业务，盈利方式也逐渐由收取代理费向赚取运费差价转变。到16世纪，已有相当数量的货代公司以无船承运人的身份接受托运人的委托，签发自己的提单、运单和仓储收据。
然而，无船承运人从来没有在主体上获得其独立性，无船承运业务是寄生在其母体（货代公司）中或隐或现地开展的。实际上，“货运代理人”（Freight forwarder）有“代理”（Agent）的意思，但不简单等同于“代理”,而是兼备“运输”的意思。正因如此，直到目前，很多国家并没有将无船承运业务和货运代理业务明确区分开来，而是认为无船承运业务就是货运代理的应有之义。
在我国，无船承运业务是在上世纪90年代随着外贸的蓬勃发展和集装箱运输方式的迅速兴起才出现的。如同世界上大多数国家一样，无船承运业务在我国也从来没有获得独立的主体地位，而是由货代公司向交通部办理登记并交纳保证金，取得无船承运人资格。1998年颁布的《国际货物运输代理业管理规定实施细则》第二条规定：“国际货物运输代理公司可以作为进出口货物收货人、发货人的代理人，也可以作为独立经营人，从事国际货运代理业务。”这似乎有将无船承运业务独立于货运代理业务的苗头。2002年1月实施的《国际海运条例》第七条规定：“无船承运业务，是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动。”条文中的“无船承运业务经营者”显然就是无船承运人，其“以承运人的身份”、“承担承运人责任”的表述，表明了其法律上的身份完全从代理人转变为承运人。
由于无船承运人在主体上并没有独立存在，无船承运人和货运代理人在主体上的混同，以及业务操作上的相似性，加上有的货代公司为了规避通常大于代理人责任的承运人的责任，而在操作中故意混淆这两种业务，导致了一旦发生纠纷法院在识别其法律身份时异常困难。司法实践中，识别标准十分混乱，裁判尺度很不统一。司法的不确定性反过来导致了从业者认识上的更加混乱。商业和司法的双重困惑，互相助长，使得这一问题扑朔迷离。
货代公司的法律身份问题（无船承运人或者货运代理人）常常是相关案件争议的焦点。法院不可能回避这一问题，因为这对于货代公司的权利、义务和责任的判定至关重要。解开困惑货代公司和法院已久的这一难题，不仅对于规范航运和贸易秩序，而且对于法院就该问题统一认识和裁判尺度，都具有重要意义。
解开困惑的途径，在于商业运作和法律制度两个方面。本文将就这两个方面展开分析，并试图提出我们的识别方法。
二、货代公司的困惑
商业习惯向来是商事法律的源泉。起源于中世纪意大利的商法，最初就是由一些商事活动规则构成，后来被汇编成商法典，并为许多欧陆国家所效仿。因此，认识一项商事法律制度必须首先认识作为其形成基础的商业习惯。为了解开货运代理人和无船承运人身份识别上的困扰，有必要先从实务操作入手，了解货运代理和无船承运业务究竟如何运作，货代公司自身又是如何看待其双重身份的。
我们选择了一些具有无船承运人资格的货代公司作为对象，主要通过访谈的方式展开调查。概括起来，货代公司主要有以下几个方面的困惑：
（一）《海运条例》为货代公司带来了什么？
货代公司普遍承认，他们很早就有自己的提单，习惯上称为“货代提单”，货代公司时常会签发这种提单。《国际海运条例》的出台，对“无船承运业务经营者”的资格和条件做出规定，实质上是对已经存在的上述现象的规范。《条例》的意义是使无船承运人的经营行为有法可依、有章可循，从而规范市场。但从实际效果上看，货代公司普遍反应不佳。他们认为《条例》设立的无船承运人制度“根本没有贯彻下去”、“形同虚设”、“没有任何意义”甚至“彻底失败”。《条例》的本意是，在建立无船承运人制度之后，赋予无船承运人向船公司订舱的专有权利，也即禁止不具有无船承运人资格的货运代理人直接向船公司订舱。因此，货代公司才对无船承运人资格趋之若鹜。在《条例》颁布之初，很多货代公司纷纷申请无船承运人资格。然而，对纯粹货运代理人的订舱限制仅仅实施了短短的几个月。取得无船承运人资格从商业上考虑已经没有意义。因此，现在很少货代公司申请无船承运人资格，即使申请也只是为了“装饰门面”。甚至，有的货代公司希望注销无船承运人资格，收回80万元保证金。更多的公司则持观望态度。
（二）同样的业务操作，何以导致不同的身份认定？
无论作为货运代理人还是作为无船承运人，货代公司业务操作流程大致相同，通常分为以下步骤：
（1）货主询价、货代报价。货主出货前一般先向货代询价，货代将班轮公司、航线、船期、运价等信息告知货主；有时，货代会提供两个以上的班轮公司供货主选择；有时，货主不经咨询，直接要求货代订某个船公司的班轮。
（2）货主向货代出具托运单（S/O），写明托运货物的大体情况。托运单的格式通常是由货代提供。
（3）货代向船公司出具订舱单（Booking Note）,进行订舱。船公司向货代公司发出订舱确认书（Booking Confirmation）。
（4）安排货物装柜、报关等。一种情况是，船公司的订舱确认书经货代转给发货人，发货人据此安排拖车在船公司指定的地点提取空柜、装箱，再运至船公司指定的收货地点；另一种情况是，货代自己负责安排提柜、装箱、报关并送至收货地点。采用哪种方式取决于货主的委托。
（5）提单确认和修改。船公司签发提单的情况下，船公司将提单（Master B/L）样本通过货代转递货主，货主确认无误后，通过货代交回给船公司；货代签发提单的情况下，货代公司将提单（House B/L）样本直接交给货主确认。
（6）收付运费。货代开出帐单，向货主收取运费（含运费差价），然后向船公司支付运费（扣除运费差价）。收付运费的顺序也可能相反。
（7）签发提单。船公司一般在船舶离港后的数个工作日内签发提单交给货代。货代自己签发提单的时间一般比较灵活，倒签提单也是常见的现象。
上述流程已基本形成行业惯例，每家货代的操作也大同小异。在货代作为货运代理人或者无船承运人承接的业务中，操作程序也基本相同。而且，所使用的单证不做区分，甚至刻意混淆。例如，提供给货主填写的托运单格式相同；签发无船承运人提单时不会忘记表明其“作为（承运人的）代理”（As agent）；即使签发无船承运人提单，除非货主特别要求，一般也不开具海运业发票。
（三）权利义务不对等，心态如何平衡？
货代对无船承运业务最强烈的反应之一是，无船承运人的权利义务不对等、判决其承担承运人的责任“冤枉”。
1、权利义务不对等。《国际海运条例》对无船承运业务资格的取得规定了一些条件，最实质性的条件是必须交纳80万元的保证金。货代在付出一定代价取得资格后也希望获得相应的利益。事实上，由于对不具有无船承运人资格的纯粹货运代理人的订舱限制没有落实，是否具有无船承运人资格在经营权上并无二致。因此他们抱怨“花80万买个无船承运人资格有什么意义？”
2、责任太大，与收益不对称。目前，货代无论作为代理人还是承运人，其利润都体现为运费差价，即向货主收取的运费减去向船公司支出的运费的差额部分。货代普遍反映，由于市场的恶性竞争，他们所赚取的差价实际上非常微薄。如果判定其为无船承运人，承担承运人的运输责任，赔偿数额常常十分巨大，与其利润相比，显然不公平。
（四）爱恨交织，如何抉择？
从访谈中我们也可以看出，无船承运人的资格也并非完全如他们所称的尽是“包袱”、“责任”、“累赘”，这些都是针对其法律责任而言的。从商业的角度上看，无船承运人资格还是可以在某种程度上给他们带来市场竞争优势的，主要体现在两个方面：一是签发无船承运人提单的自主性和灵活性能够满足客户的需求，从而保持或扩大客户群，并且对客户资料的保密有着重要的意义。尽管他们并非不知道签发无船承运人提单的责任，更不会不知道倒签提单的违法性质，但是他们必须在商业利益和法律责任之间做出选择。在不健康的市场竞争环境中，通过铤而走险取得竞争优势，其实也是一种无奈的选择。另一方面，有些比较有雄心的货代也认为，作为无船承运人签发自己的提单，可以树立自己的品牌，从而把公司“做大做强”。最后，作为无船承运人或者作为货运代理人，其利润（运费差价）是否没有区别，似乎是一个商业秘密，被访对象基本避而不谈。可见，在对是否选择作为无船承运人从事业务（主要表现为是否签发无船承运人提单）的问题上，货代实际上处于非常矛盾的心理状态：商业利益的追求（表现为竞争优势）和法律责任的畏惧，构成了一对难以取舍的矛盾。这种矛盾心理也印证了一个有趣的现象：多数货代埋怨无船承运人资格没有给其带来公平待遇的同时，还是选择保留而不是注销资格。
通过以上对货代业务运作、对相关问题的认识和心态的描述和分析，我们希望从商业方面揭示货运代理人或无船承运人两种法律身份混同的一个（仅仅是一个）根源。这也可以为司法实践中法官如何看待该问题提供一个（仅仅是一个）认识基础。
三、司法实践中识别标准的混乱
司法实践中，涉及货代公司身份的诉讼，主要有两种类型：（1）托运人或提单持有人在发生货损、货差、无单放货或延迟交付后，以货代为被告提出索赔。（2）货代作为原告向托运人主张运杂费。在这两类案件中，货代的法律身份一般都会成为案件的焦点问题。货代向托运人主张运费时，往往自称为无船承运人，托运人则认为其系货运代理人，无权主张运费；在托运人或提单持有人向货代索赔货物损失时，通常将货代视为无船承运人，而货代则辩称其仅为货运代理人。
由于法律的规范不足、设计不合理、实施上的失效，以及货代操作混乱或者有意规避责任，多种因素结合在一起，一方面致使相关纠纷频繁发生，而且在纠纷发生后难以通过协商解决；另一方面，当矛盾上升为诉讼时，法院在对相关案件的处理上困难重重。
为了弄清楚法院在这一问题上所考虑的因素、所掌握的标准、所持观点或理由，我们抽取了近几年法院对相关案件的判决进行了梳理。我们发现：法院在如何识别无船承运人和货运代理人的问题上，各种可供识别的因素基本上都已经考虑到了，包括托运单的内容、提单的格式和签发、运费的收付、发票的类型等等。然而，对于各种因素对判决结论的相关程度和影响程度以及各种因素如何综合考量等问题，还远未达成共识。对于相同的问题，上下（指不同审级的法院）、左右（指平行的不同法院）、前后（指同一法院在不同时间）作出截然相反的判决，也时常可见。
以下根据法院在识别货代公司的法律身份时所考虑的因素为分类基础，考察法院对相关因素所持的观点和据此所作出的判决。
（一）合同的约定。这里所称的合同是指当事人签订的书面合同，而非提单或者其他运输单证所证明的合同。如果当事人之间签订有书面合同，法院通常会根据合同内容来判断合同的性质（运输合同抑或代理合同），进而确定货代公司的法律身份（承运人抑或代理人）。
[案例一]原告A公司诉被告B公司海上货物运输合同货物交付纠纷案[案号：（2003）广海法初字第173号]。B公司与A公司签订一份《运输合同》，约定：A公司将货物委托B公司承运，B公司负责安排拖车、转关、码头跟进、出提单、海运等一条龙服务。涉案货物由马鲁巴公司运输，马鲁巴公司签发了海运提单。广州海事法院认为：B公司的法律地位应根据其与A公司签订的《运输合同》确定。A公司将货物交由B公司“承运”，B公司“负责”的事项也明确包括了“海运”，因此应认定B公司为本案货物的承运人。至于B公司向A公司提供自己的提单还是其他公司的提单并不影响B公司在《运输合同》中明确约定的承运人的法律地位。
[案例二]原告C公司诉被告D公司运费纠纷案[案号：（2004）广海法初字第41号]。C公司与D公司签订《协议书》，约定C公司代理D公司在广州的货物运输业务。广州海事法院认为：《协议书》的内容反映C公司“代理”D公司的货物运输业务，双方之间成立的是货运代理合同关系，C公司为货运代理人。虽然《协议书》约定D公司向C公司支付“运费”，但是，代理人依据约定向委托人收取运费，符合行业习惯，并不因此改变代理合同的性质。
（二）托运单。委托人（托运人）与货代公司建立合同关系，更多的是以托运单的方式。发生纠纷后，法院也常常以此作为识别货代公司身份的考虑因素。对于依据托运单识别当事人之间的法律关系时，是把托运单作为一个单独的因素考虑还是把托运单与提单等其他因素综合考虑？从相关案件的判决结果来看，法官之间似乎存在分歧：一种观点仅将托运单作为识别的因素之一，必须结合提单通盘考虑；另一种观点不考虑后续签发提单情况，认为在提单签发之前，当事人即已通过托运单成立了海上货物运输合同关系。这两种不同观点涉及到托运单和提单在判定运输合同关系中作用，也涉及与以提单作为识别因素时两者的冲突。
[案例三]原告E公司诉被告F公司海上货物运输合同货物交付纠纷案[一审案号：(2002)广海法初字第415号，二审案号：（2003）粤高法民四终字第151号]。E公司向F公司出具托运单，托运一个集装箱货物。F公司转委托G公司。货物最终由M班轮公司运输并签发了以E公司为托运人的M班轮公司格式提单。广州海事法院一审认定F公司为货运代理人，M班轮公司为承运人。广东省高级人民法院二审认为：E公司向F公司要求托运货物并约定了运费，F公司收取了运费并开具了运输发票。以上事实表明，E公司与F公司之间成立了海上货物运输合同关系。虽然F公司未向E公司签发提单，也未从事实际运输，但这不影响其通过确认托运单与E公司建立海上货物运输合同法律关系而成为合同承运人。
[案例四]原告H公司诉被告I公司货运代理合同纠纷案[案号：（2006）广海法初字第233号]。H公司向I公司联系从盐田港至科托努港的运输事宜，I公司提供了经营该航线的数家船公司的船期表和运费报价供其选择，H公司选定了船公司。船公司签发了以H公司为托运人的海运提单。广州海事法院认为：I公司在运费报价单和提供给H公司核对的提单样本中，均已披露了船公司，而且没有以自己的名义向H公司签发提单，因此应认定原被告之间的法律关系为货运代理合同关系。
（三）提单。在海上货物运输和货运代理业务中，存在船东提单、无船承运人提单、货代提单等不同形式的提单，提单的签发、正面记载内容和背面条款也有不同的表现形式。这种状况使得根据提单识别当事人的法律身份显得十分复杂，法院在相关判决中所持的观点也不尽一致。
1、货代公司签发提单。（1）签发自己格式的提单，包括无船承运人提单、货代提单或多式联运提单。这种情况下，法院通常认定货代公司为承运人或多式联运经营人，无论其在提单中的签署表示为承运人或者代理人。
[案例五]原告J人保公司诉被告K公司海上货物运输合同货损纠纷案[案号：（2006）广海法初字第159号]。J人保公司的被保险人向K公司托运货物，K公司以M班轮公司代理人的名义签发了K公司格式的无船承运人提单。广州海事法院认为：K公司在无M班轮公司授权的情况下以M班轮公司代理人的名义签发了自己的格式提单，签单行为应视为K公司自己的行为，因此认定K公司为无船承运人。
[案例六]原告L公司诉被告N公司、M班轮公司海上货物运输交货纠纷案[一审案号：（2001）广海法初字第249号；二审案号：(2002)粤高法民四终字第10号]。L丝绸公司向N普利福公司托运货物，N普利福公司向M班轮公司订舱。N公司签发了以L公司为托运人的自己格式的货代提单。M班轮公司签发了以N公司为托运人的海运提单。广州海事法院一审认为：N公司接受委托运输货物，并签发了提单，是涉案货物运输的承运人；M班轮公司是涉案货物运输的实际承运人。广东省高级人民法院二审维持了一审的认定。
[案例七]原告O出口公司诉被告P外代公司海上货物运输交货纠纷案[案号：(1997)广海法深字第108号]。O出口公司向P外代公司托运货物，P外代公司签发了自己格式的多式联运提单。货物实际由M班轮公司承运。广州海事法院认为：P外代公司向O出口公司签发了自己格式的多式联运提单，为多式联运经营人。
（2）签发第三人格式的提单。
A、代为签发船东提单。
对于货代代为签发船东提单的情况下货代法律身份的认定问题，法院的裁判并不如以上问题一致。同样是船东提单，同样表明了代签，法院在认定货代的法律身份时所持的观点并不相同。在有的案件中，法院不考虑签发人的签单权的来源及其合法性问题，直接根据签署的内容认定签发人为代理人；在有的案件中，法院则要求签发人证明其签单权的合法性，否则认定为承运人；还有走得更远的，即使签发人能够证明其签单权源于船东的合法授权，但是，如果没有向委托人披露承运人，签发人仍然应当承担责任。
[案例八]原告Q公司诉被告R公司海上货物运输合同纠纷[案号：（1996）广海法商字第68号]。Q公司持有的提单为拉美克兰航运公司(CLAN S.A.) 格式的海运提单，由R公司代为签发（Authorized Signature）。广州海事法院认为：提单记载的承运人是拉美克兰航运公司,R公司仅是承运人签发提单的代理人，与Q公司没有形成海上货物运输合同关系。
[案例九]原告S公司与被告T公司、赤湾公司海上货物运输货损赔偿纠纷案[一审案号：（1999）广海法汕字第9号；二审案号：（2000）粤法经二终字第43号；再审案号：(2002)粤高法审监民再字第61号]。S公司持有的提单为KOL 班轮公司的海运提单，由T公司作为承运人的代理人签发（As agent for the carrier）。广州海事法院认为：T公司签发提单时虽然表示其为承运人的代理人，但并未就提单的来源及承运人的身份作出说明，也未就承运人授权其签发提单提出证据，应认定T公司为承运人。广东省高级人民法院二审认为：提单载明货物由赤湾公司所属的“赤湾一号”轮承运，T公司签发提单时也表示了其为承运人的代理人，应认定T公司是承运人的代理人。广东省高级人民法院再审维持了广州海事法院一审的判决。
[案例十]原告U公司诉V公司海上货物运输合同无单放货纠纷案[一审案号：(2005)沪海法商初字第349号；二审案号：（2006）沪高民四海终字第44号]。U公司向V公司托运货物，持有抬头为Globe Links Express Inc的提单，该提单由V公司签署，但没有表明作为承运人或者作为代理人签署。上海市高级人民法院二审认为：V公司在提单承运人签章栏签章，并未注明是作为承运人的代理人签发。尽管Globe Links Express在美国合法注册，且已授权V公司签发提单，但V公司以承运人的名义签发提单，并在事后才披露Globe Links Express的承运人身份，根据《合同法》第403条的规定，U公司可以向Globe Links Express主张权利，也可以选择向V公司主张权利。
值得注意的是，在货代代船公司签发提单的场合中，即使其代理的主张成立，也属于船舶代理人，而非货运代理人。因此，这里考察的实际上是承运人或者船舶代理人之间的识别问题，稍稍偏离了本文的主题。由于船舶代理人和货运代理人也常常混合在同一公司之中，因此，有时也不必要严格区分。
B、代为签发无船承运人提单。
对于货代代签境外无船承运人格式提单的效力以及代签提单的货代公司的法律责任，不同法院的判决也不一致。有判决认定，签发未在我国交通部备案的外国无船承运人提单的行为无效；也有判决认为，未在我国交通部登记备案，并不足以影响提单所证明的海上货物运输合同的成立和履行。
[案例十一]原告W公司诉被告X公司、东光会社海上货物运输合同纠纷案[案号：（2003）海商初字第351号]。W公司向东光会社托运货物至韩国，持有东光会社签发的X公司提单。X公司为韩国无船承运人，其无船承运人提单未在交通部登记备案。天津海事法院认为：X公司在中国境内经营无船承运业务，没有按《海运条例》的规定向交通部办理提单登记并交给保证金，X公司与W公司的海上货物运输合同因违反行政法规的强制性规定而无效，X公司因其过错应赔偿W公司货物损失。东光会社代签未经备案的提单，应承担连带赔偿责任。
[案例十二]原告Y公司诉被告Z公司上海分公司提单侵权损害赔偿纠纷案[案号：（2003）沪海法商初字第444号]。Y公司向Z公司上海分公司托运货物至美国，持有Z公司（总公司）代为签发的NW EXPRESS INC格式的提单。NW EXPRESS INC为美国注册的无船承运人，授权Z公司代为签发提单。上海海事法院认为：NW EXPRESS INC是本案货物运输的承运人。至于NW EXPRESS INC的提单是否在我国交通部备案，以及NW EXPRESS INC和Z公司是否具有合法无船承运人资格，并不足以影响提单所证明的海上货物运输合同的成立和履行。
2、船公司签发提单。
在货主持有的是船公司签发的提单的情形下，法院一般认定船公司为承运人。货代只是转交提单，既没有使用自己格式的提单，也没有代签提单，应当认定为货运代理人。但是，在有的案例中，法院在做出上述认定时似乎考虑了另外一个因素，即货代向承运人订舱时以委托人为托运人，船公司签发的提单也记载委托人为托运人。如果货代向船公司订舱时是以自己的名义，船东提单记载的托运人也为货代，则货代仍然可能被认定为承运人。
[案例十三]原告A公司诉被告B货运公司货运代理合同纠纷案[案号：（1995）广海法商字第19号]。A公司通过海运出口货物委托书向B货运公司托运货物后，B货运公司以A公司为发货人，制作了一份相同的海运出口货物委托书向C公司订舱，并取得C公司签发的以A公司为托运人的提单。广州海事法院认为，提单是海上货物运输合同的证明。A公司作为托运人，接受承运人C公司签发的提单，双方构成海上货物运输合同法律关系。B货运公司接受委托，A公司名义办理货物报关、订舱、装船，应认定为货运代理人。
[案例十四]原告D公司诉被告E公司货物交付纠纷一案[案号：（1998）广海法商字第53号]。D公司向E公司托运一批货物至南非，E公司又以自己为托运人向M班轮公司订舱。广州海事法院认为：E公司接受D公司的委托后，以自己为托运人委托M班轮公司运输，因此应认定E公司为承运人。
（四）收取报酬的形式。
目前货代取得报酬的主要形式为包干费用，即由货主一次性向货代支付包括货物运费和货代利润在内的费用。货代在收取货主支付的费用之后（或之前），向船公司支付较低的运费，其中差额为货代的利润。这种收费方式，也常常被当事人（一般为货主）引以为判断货代法律身份的理由：收取运费是承运人的权利，货代收取运费，可以表明其承运人的身份。法院在这一问题上的观点也存在分歧。
[案例十五]原告李某某诉被告G公司海上货物运输合同纠纷案[一审案号：（2005）广海法初字第79号；二审案号：（2005）粤高法民四终字第303号]。李某某委托G公司将一批货物运至委内瑞拉，G公司告知李某某有不同的船公司选择并说明各自的运价。李某某选定了船公司并向G公司支付了海运费。广州海事法院认为：G公司与李某某约定并收取了全程运费而非代理费，应视G公司自为运输，认定G公司为承运人。广东省高级人民法院二审认为：我国法律没有明确规定代理报酬的形式，代理报酬形式不单仅限于代理佣金这一单一形式，运费差价亦可作为代理报酬。G公司收取海运费这一事实并不足以认定G公司与李某某之间成立运输合同关系。
（五）发票。
具有无船承运人资格的货代公司，可以同时领用“国际海运业运输专用发票”和“国际货物运输代理业专用发票”，按规定，两种发票应分别对应两种不同性质的业务。但是，货代在日常操作中并没有严格按规定要求根据提供服务的不同类型开具相应的发票。除非委托人特别要求，货代通常出具货代发票。发票的形式也常常是当事人在关于货代法律身份的争议中的抗辩理由。对此，法院的意见也不一致。
[案例十六]原告F制衣厂诉被告汇东深圳公司和汇东公司海上货物运输合同货物交付纠纷案[一审案号：（2004）广海法初字第83号；二审案号：（2004）粤高法民四终字第230号]。F制衣厂托运一批货物至危地马拉，持有汇东香港公司作为代理人签发的汇东国际公司抬头的提单。F制衣厂向汇东深圳公司支付了陆运拖车费2684.50元，并取得汇东深圳公司开具的海运业运输专用发票。广州海事法院一审根据提单的记载认定汇东国际公司为承运人。广东省高级人民法院二审认为：汇东深圳公司使用国际海运业运输专用发票向F制衣厂收取运费，应认定汇东深圳公司为承运人。
[案例十七]原告H公司诉被告W外运公司国际多式联运合同纠纷案[案号：（2003）沪海法商初字第122号]。H公司作为多式联运经营人负责货物全程运输，并将陆路运输委托W外运公司履行。W外运公司收取了陆路运费并出具了国际货物运输代理业专用发票。货物在陆路运输区段发生损坏。W外运公司在业务中开具发票通常的格式化抬头，不能作为判定合同性质的依据。
四、识别方法：标准与因素
上文从实务层面上分析了货运代理业的商业困惑，也从司法实践的层面上揭示了法院在识别无船承运人问题上的混乱。最后这一部分，我们试图提出一些识别的方法。
在我国现行的法律体制下，当市场缺乏规范、司法裁判缺乏一致的情况下，人们总是习惯于提出立法的诉求，希望立法机关制定明确的规则。毫无疑问，法律规则对于增强确定性和可预见性，减少司法在个案处理中随意性以及因此产生的不公正，以及提高司法的效率等方面都具有独特的优势。然而，一项法律规则的作出显然是需要条件的，其中之一就是在所调整的问题上已经有了相当程度的共识。缺乏必要的共识而仓促地立法，不仅不能实现法治的目标，而且可能出现诸如执行的抵触（想想《国际海运条例》）、忽视个案的特殊性而产生不公正等问题。法律规则是一把双刃剑，这是法理学经久不衰的主题。我们认为，多年来理论、司法和实务的混乱已经引发了人们的思索，并且在某些方面取得了某种程度上的共识，但在大多数问题上，离共识的取得还很遥远。在现阶段，通过法律规则明确区分无船承运业务和货运代理业务、统一识别规则，可能还为时尚早。相反，求助于司法中决疑性的裁判方式，形成相对一致的裁判标准或因素，也许是更加现实的解决之道。换句话说，在现时有关无船承运人和货运代理人的区分问题错综复杂，认识也还比较混乱的情况下，通过司法判例的调整比通过法律规则的调整更具回应性、灵活性和现实性。
法律的渊源是多种多样的，其中最主要的是规范（规则），此外还包括原则、标准、因素等。凯斯R孙斯坦认为，“规范是充分或近乎充分的法律权利的事前配置，或者说是全部或几乎全部的法律后果的事前详细说明。”一般来说，规范是明确的、可操作的。如果有规范调整，法院在识别无船承运人和货运代理人时无疑将容易得多。在缺乏法律规范的情形下，我们更多的应该求助于标准和因素。
（一） 标准。
作为法律渊源的标准，比起规则来说，更加抽象、更加模糊、也更注重场合。“标准的含义取决于它被运用时所发生的情形，而这些事情的决断者可能需要根据决疑法判断可能发生的情形。当然，根据决疑法作出的判断很可能会形成一些范畴，为将来提供重要指导。”（凯斯R孙斯坦语）我们认为，在识别无船承运人和货运代理人时，有两个标准可供遵守：
1、书面合同的名称和内容。
书面合同是判断当事人之间合同关系性质的重要依据，也是识别无船承运人和货运代理人最直接的标准。如果委托人(托运人)与货代之间订有书面合同（协议），则通常根据合同的名称和内容判断该合同属于运输合同或者代理合同，进一步判断货代的法律身份（无船承运人或货运代理人）。如果合同的名称与合同的内容不一致，如合同的名称为运输合同而合同的内容中没有运输合同的基本条款，则以合同的内容为准。对此，司法实践中似无争议。
然而，当合同只是当事人之间规范长期业务的框架协议，则除非当事人之间就某一笔具体业务另订协议，判断某一笔具体业务中产生的纠纷，还必须结合该笔业务中签发提单的情况或者其他因素。在合同的名称和内容模凌两可，不足以判断该合同性质时，也必须借助提单或者其他因素以识别货代公司的身份。
2、提单的格式和签署。
传统的海商法理论将提单的功能归纳为货物收据、合同证明、物权凭证三项。在诉讼中，提单也是辩明法律关系的重要线索，提单的抬头、签署、正面记载、背面条款对于识别承运人、判定承运人的权利义务都具有重要的证明意义。
具有无船承运人资格的货代公司，可以签发无船承运人提单。但是，是否签发无船承运人提单，基于货代与货主之间的约定，对此，双方都具有选择权。货主和货代对签发船东提单抑或无船承运人提单所产生的法律后果应当有合理的预测，而且，至少对于货代而言，他们实际上已经有了这种预测：签发无船承运人提单意味着被视为承运人，必须承担承运人的责任。正是基于这种预测，大多数货代不愿意主动签发其无船承运人提单，除了为树立企业品牌的少数有雄心的企业家。因此，我们认为，将提单作为识别承运人的标准，不仅符合提单的原理，而且符合行业习惯和货代自身的合理预期。
通过提单识别无船承运人，一是看提单格式。在货代使用自身格式的无船承运人提单（提单抬头印制了货代公司名称）的情形下，一般应认定其为无船承运人。反之，货代没有使用自身格式的无船承运人提单，而是由船公司签发船东提单的情形下，则船公司为承运人，货代一般为代理人。二是看提单的签署。一般而言，船东提单以船公司为抬头，由船舶代理人代签。船舶代理人的签署抑或表明其所代理的船公司，抑或仅表示“代表承运人”或“代表船长”（For and on behalf of the carrier/master）。无船承运人提单通常由货代自己签署，按理其签署应与抬头一致，即表明“作为承运人”（As carrier）。然而，现实中往往并非如此。绝大多数货代即使使用其无船承运人提单，在签署时仍然表示其“作为代理人”（As agent或As agent for the carrier）。这是一种“浑水摸鱼”的心态，具有很大的迷惑性，可能因抬头与签署不一致而被认为以签署为准。根据提单识别承运人的主流意见认为：在提单抬头与签署不一致的情况下，应当以签署为准。果真如此，则货代可以在使用其无船承运人提单的情况下也能轻易地逃避无船承运人的责任。我们认为，在识别无船承运人的场合，传统的“签署优于格式”的观点不能适用，而应当反其道而行：在签署与格式（抬头）不一致的情况下，以格式为准，因为所谓的Carrier其实并不存在。船公司没有使用自己的提单格式，也没有授权货代签发提单，不能被认定为所谓的Carrier。在没有船公司授权的情况下，货代很难为其自称的“代理”身份进行有效抗辩；而在船公司授权货代签发提单的极少数情况下，货代的身份变为船舶代理人，其使用的提单格式应为船东提单，而非无船承运人提单。
通过提单识别无船承运人还可能遭遇两种异常的情形：
一是货代签发未经登记的所谓“货代提单”。我们在调查中发现，虽然随着无船承运人制度的建立，“货代提单”已经成为历史，但是，由于设立无船承运人制度后由无船承运人独享订舱权的承诺没有兑现，经登记的无船承运人的预期落空，一些没有取得无船承运人资格的货代公司，甚至已取得无船承运人资格的货代公司，有时也签发“货代提单”。这种行为因违反行政管理法规而不应当得到保护，对签发“货代提单”的货代公司应视为承运人对待。
另一种情形是一个无船承运人使用另一个无船承运人的格式提单，在提单的签署中表示代理后者。这后者一般是境外注册的无船承运人，也常常是前者在境外注册的“空壳公司”。这种情形显然旨在规避责任，因为追究境外无船承运人的责任将十分困难甚至常常是不可能的事情。因此，这种情况下应当加重签单人的举证责任，除非能够证明其与被代理的无船承运人确实存在签发提单的委托关系，而且两者确实独立存在，否则应判决两者承担连带责任。如果后者没有在我国交通部登记，由于其无权在我国境内从事无船承运业务，提单应认定为无效，也应判定前者和后者承担连带责任。
（二）因素。
在难以确立规范或标准的场合，因素经常成为法律的表现形式。《海商法》第180条关于确定救助报酬应当考虑的十项因素，就是一个典型的例子。“在许多法律场合中，决策者通过评估衡量一定数量的相关因素做出特定的判断，而这些相关因素的具体内容事先没有加以明确规定。”（凯斯R孙斯坦语）这种场合在司法实践中十分常见。
以书面合同或者提单作为识别无船承运人和货运代理人的标准，并不能得出这样的结论，即货代没有与委托人（托运人）签订书面运输合同或者没有使用自己格式的无船承运人提单，则必然退居货运代理人的地位。我们认为，至少在以下两种情形下，识别货代的法律身份必须考虑其他因素：（1）货代没有签发无船承运人提单，而是船公司签发船东提单给货主。（2）货代没有签发提单，例如委托人（托运人）与货代约定以电放的方式放货，因而货代不需要向委托人签发提单，船公司也没有签发提单或者船公司签发的提单没有交与委托人。
在委托人与货代之间不存在书面合同、货代也没有签发自己格式的无船承运人提单的情况下，识别货代的身份，首先需要从货代对委托人的询价答复、托运单或者委托书的内容、船公司签发给货代的提单等方面综合考虑。一般而言，如果委托人指定了船公司，或者货代在答复委托人的询价时披露船公司并且/或者提供多家船公司供委托人选择，托运单或者委托书记载了船名或者以其他方式表明了货代的代理人身份，船公司签发给货代的提单记载的托运人是委托人，则应当认为货代披露了承运人，并且明示或者暗示其代理人的身份；反之，如果货代在相关文件中没有披露承运人，也没有表明其代理人的身份，而且，船公司签发的提单中记载的托运人是货代，则一般应认定货代为无船承运人。
当依据上述因素仍不足以做出判断时，还可以参考其他因素。其他因素包括委托人与货代之间的往来函件、双方的交易历史、货代的参与程度和发票形式等。这些因素与上段所列的因素相比，正式性、重要性和相关性都比较低，因此，只能作为附加因素考虑。此外，贸易条件也可能成为参考的因素。例如，在FOB价格条件下，由买方委托境外的货代 办理相关事务，境外货代转委托境内货代 办理境内的部分事务，此时，由于境内货代不直接受托于国内的买方，因此，其被认定为承运人的可能性极小。
我们显然无法穷尽一切识别因素，也难以赋予每一个因素以一定的权重。这是以因素为决断依据的普遍问题。案件的多样性、复杂性和特殊性也使得将各种识别因素公式化是一种天真的想法。另外，任何单一的因素都不足以作为认定货代为无船承运人的依据，应当将各种可供考量的因素综合考虑。
需要进一步强调的是，以上所列的各种因素中并不包括货代收取的费用形式（代理费或运费）。我们认为，货代向委托人收取运费，不仅不能作为认定货代为无船承运人的决定性因素，甚至不能作为参考因素。货代以运费差价为其利润形式，已成为几乎没有例外的行业习惯。这种习惯的形成有其微妙的商业上的原因，这里不作探究。无论相反的理由多么具有说服力，我们都应当对行业习惯给予起码的尊重，毕竟，行业习惯是商法的基础。试想，如果因为货代收取的是运费而不是代理费就应当被认定为承运人，那么，在中国将几乎没有货运代理人可言，识别无船承运人和货运代理人也就根本不是问题了。
我们的基本观点是，以书面合同和提单之外的其他因素认定货代的无船承运人身份时，不能随心所欲。毕竟，货代的主营业务是货运代理，无船承运业务为其附属业务。因此，除了存在明确的书面协议以及货代签发自己格式的无船承运人提单这一明显标志其身份的行为外，认定货代为无船承运人必须持谨慎的态度。
最后，引用一宗经过三级法院四次审理并以最高人民法院提审告终的案例结束本文的讨论。
[案例十八]原告K外运公司诉被告L公司运费纠纷案（《最高人民法院再审一起国际货物运费纠纷案》。L公司向王某托运货物，王某转委托K外运公司运输。K外运公司签发了L公司为托运人的提单。L公司向王某支付了运费，但王某仅向K外运公司支付了其中的部分运费。K外运公司起诉L公司请求未支付的部分运费。武汉海事法院一审和湖北省高级人民法院二审均根据提单认定L公司与K外运公司存在承托法律关系，L公司应向K外运公司支付运费。湖北省高级人民法院再审根据托运单认定L公司与王某成立运输法律关系，王某与K外运公司成立另一运输法律关系，判决L公司不承担向K外运公司支付运费的义务。最高人民院再审认为：托运单只是委托代理人办理办理托运的单据，是对所托运货物情况的说明，不构成运输合同。提单由K外运公司签发，记载的托运人是L公司，K外运公司与L公司之间根据提单成立承托法律关系。据此，判决L公司承担向K外运公司支付运费的义务。
