[内容提要]：在提单运输中，如果货物发生灭失或损害，原告方在诉讼时应承担何种举证责任，被告方应承担何种举证责任，在英国也一直是一个有争议的问题，法院判决的结果也各不相同。本文作者通过考察大量的英国判例和其他国家的做法，分析这些判例所采用的举证原则，其中涉及法定举证原则和庭审证明责任的区别，也涉及了海牙规则的有关规定，分析和批判了英国“the Glendrroch”一案适用的举证原则—“提单的举证原则”。作者认为，海上运输中的货物索赔举证原则，应当适用寄托关系的举证原则，即由承运人承担证明其对货物的灭失或损害没有过错的法定举证责任。
[关键词]：海上货物运输 货物索赔 法定举证责任 庭审证明责任 寄托的举证原则
在海运货物索赔中，当承运人被指控存在过错，而承运人依据合同要求免责时，举证责任的分配原则有三种。本文将其称之为：提单原则、寄托原则和风险变更原则。对每种原则适用场合的讨论表明，适用不同的原则对当事人会产生不同的诉讼结果。一般认为，寄托原则反映了海上货物运输合同的性质，因此，应当适用于货物索赔案件。
引言
在货物索赔案件中，很重要的一个问题是谁应对诉讼事实承担举证责任。法院不仅必须决定某个问题引起的是法定的举证责任（legal burden）还是庭审证明责任(evidential burden)[1]，同时还必须决定由哪一方承担该责任。庭审证明责任涉及到庭审程序的进展，它包括对对方当事人提供的证据提出反证。实体法对法定举证责任的分配作了规定，由法定举证方承担对其主张举证不能的风险。在民事案件中，法定举证责任是与某方具有证明某问题的举证优势相适应的。
如果原告（货方）指控承运人违反运输合同，而该承运人认为（货损）是由可免责的风险引起的，在这种情况下，证明承运人过错的举证责任由谁来承担，现在的法律规定还不明确。是由承运人作为一种抗辩证明其没有过错，还是由原告主张并切实证明其有过错？第一，某些判例采用了一般的寄托原则（the general bailment approach） ，由承运人作为受托人(bailee)承担不能证明其没有过错的风险。而在另外一些案例中则采用了第二种方法，该方法可以称之为“提单原则”(the bill of lading principle) ，即由原告承担证明承运人有过错的法定举证责任。还有第三种方法，即“风险变更原则”(the alteration of risk principle)，他要求承运人不仅证明没有过错，还要证明，即使其不违约，灭失和损害也照样发生。这些判例并未表明，在这些相互矛盾的原则中，哪一种适合于货物索赔。早在1887年之前，在The Xantho[2] 一案中，澄清这个问题的机会给了上议院。该案是货物灭失索赔诉讼，灭失是因一起船舶碰撞事故引起的。承运人认为，这是海上风险，主张免责。Herschell 大法官提出了与本文有关的这样一个问题：
“原告证明没有收到货后，由主张免除交货（责任）的被告承担举证责任，证明
船舶在碰撞事故中沉没。此后举证责任是否转移，由原告证明沉没是由于被告的
过失引起的？还是要求被告在主张免责时，必须证明该灭失不是其过失引起
的？”
不幸的是，这个问题并没有解决，因为它并没有直接提交上议院。后来，丹宁（Lord Denning）法官在Levison v.Patent Steam Carper Cleaning Co.Ltd一案[3]中考察了这些相互矛盾的先例后认为，这个问题是“一个有待解决的问题”（a moot point for decision）。学术权威的观点也同样大相径庭。Scrutton [4]尽管承认有权威的观点相左，但他仍然支持由原告承担证明过错的观点。Carver[5]则认为，只有在根本违约的情况下，才能由被告承担证明其没有过错的举证责任。Coote[6]则认为，“当涉及免责条款时，对寄托(bailment)案件的举证责任没有唯一的简单答案”。
鉴于此，本文考察了每种举证观点的主要理由，并对The Glendarroch 一案提出的经典（locus classicus）原则（该原则确定了“提单原则”）作了批评分析，讨论了其对依据海牙维斯比规则审理案件的影响，并与其他普通法国家的观点作了比较。本文认为，该案的判决是错误的，应当将寄托案件的举证原则扩大适用到海上运输当中。最后，本文在讨论风险变更原则时，说明了该原则与寄托原则的紧密联系。
一、寄托关系的举证原则
与一般侵权诉讼和合同诉讼的被告相比，就有关的证据而言，受托人居于特殊的位置。在《1977年侵权（侵扰货物）法》(the Torts [Interference with Goods] Act 1977)之前，起诉受托人要依照古老的诉讼模式，即要以侵占（in detinue）起诉。侵占诉讼[7]是给予寄托关系的一种特殊的法律救济措施。当寄托人合法要求受托人返还寄托的动产后，寄托人仍不适当的扣留，在此情况下，适用该诉讼。寄托人只需证明对该动产享有权利且受托人未予返还即可。然后由受托人证明他进行了合理的照料，并且对该动产的灭失或损坏没有过错。在Reeve v. Palmer[8]一案中，原告将一份契约交给其律师保管，后原告要求该律师返还，律师不能返还，没有证据证明到底为什么。在侵占诉讼中，法院认为，受托人有义务进行合理照料，不能返还该契约则推定该受托人存在疏忽。Cockburn 法官指出：
“很早以来法院就这样判决：当一份动产寄托给某人后，如果在要求返还时，该动
产已不存在，受托人在（侵占诉讼）抗辩中，仅凭口头上说没有过错是不能成
立的。”
在侵占诉讼中，对过错扣留（wrongful detention），受托人只能以没有过错进行抗辩。在Coldman v. Hill一案[9]中，一个代人牧养牲畜的人没有尽力找回被盗的牲畜，当时不清楚，如果努力去找是否能够找回。一审法院认为，牲畜的主人应当证明代牧人有过错。该判决被改判。Bankes大法官认为：
“现在的法律仍然是，如果受托人仅以侵占起诉，他的最好答辩是说货物被人盗
窃，他自己没有过错，因为，在一般寄托关系中，原告除了证明该货物曾在被
告手中且被其错误扣留外，无需再提供任何证据。”
由此表明，受托人的举证责任是法定的举证责任，该责任来源于调整寄托关系的实体法。寄托人一旦向法院证明货物有灭失或损害，受托人的初步责任即成立，举证责任则转移到受托人，证明其不负责任。受托人可以证明该灭失或损害不是其过错引起的，他可以申请免责。根据《1977年侵权（货物侵扰）法》第二条第二款的规定或一般的普通法，受托人不管是以过错被起诉还是以侵占被起诉，情况都是如此。这种举证责任是一种特殊的举证责任，它是根据寄托关系的特殊性质确定的。
与此相反的案例是Finucane v.Small案[10]。在该案中，证明过错的举证责任是由寄托人承担的。原告将一批家具交给家具商，后来该家具灭失，于是引起诉讼。该案例没有提到寄托原则问题，相反，法院接受了谁主张谁举证的观点，认为，寄托人须证明受托人存在过错。但是，上诉法院在Morris v. C.W.Martin & Sons Ltd一案[11]中，以判决错误为由否定了一审判决。丹宁大法官确认了现代的观点，要求受托人证明自己没有过错。该举证原则现在在寄存、修理、海陆运输等寄托关系中仍然适用。丹宁大法官在J.Spurling Ltd v.Bradshaw一案[12]中对该原则作了如下总结：
“寄托人通过适当的起诉和表述案情，总能将举证责任加到受托人身上。以不能交
还寄托财物为例，他需要证明的就是寄托合同和要求返还时不能返还财物的事实。
然后，就由受托人证明对该灭失他没有过错；如果确有过错，则证明其过错可依免
责条款免责……。同样，受托人交还的货物处于损坏状态的，他也应证明对该损坏
没有过错；如果有过错，举证证明根据免责条款可以免责。”
寄托原则的理由
寄托关系的举证原则起源于古代侵占诉讼，受托人占有或保管货物这一事实本身，决定了他有义务对该货物予以合理的照料。所有寄托关系都是如此。这就必然使人认为，受托人应当提出证据证明货物本身到底发生了什么事情。因受托人占有货物，推定他知道货物灭失或损害的原因，因此要求他对该原因进行解释，这是合情合理的。在Joseph Travers & Sons Ltd v. Cooper一案[13]中，受托方在驳船上没有配备人员，后来，驳船沉没货物受损。上诉法院认为，受托人必须“证明受损的原因不是其雇员不在船引起的。”同样，在The Ruapehu 一案[14]中，法院判决认为，受托人照料该财产本身使得其应当对损坏负责。该案的原告将其船舶交给被告的船厂修理，船厂发生的火灾使船舶受损。在该案中，Atkin 大法官对寄托举证责任的理由作了如下表述：
“提出这个原则的最初理由可能基于对事实的共同感性认识，即受托人知道真相，
他必须进行解释；他和他的雇员是负责人；寄托人没有机会了 解真相。这些考虑
是与照料责任相一致的，从而导致受托人有义务证明其履行了义务。”
在一般的侵权诉讼中，若造成人身伤害的物体由被告独自管理或照料，从这个事实本身就可推定被告有过错。在Scott v. London &St Katherine Docks Co.一案[15]中，Erle法官认为，当损害的原因除了过失外，没有其他的可解释时，适用过错推定。要推翻该推定，被告必须证明是其他某种原因，自己本身没有过错。与事实推定比较，就举证责任而言，寄托原则把举证责任加到被告身上是因为他对有关事实知道得更多些。但寄托所不同的是，被告的过错不能使用事实推定。然而，重要的是，在某些情况下，寄托的举证原则与事实推定原则有某些共同之处。
由受托人证明其没有过错的法定举证责任的合理内核是，在对货物灭失或损害索赔诉讼中，要保护寄托人的利益。对这一点，Sachs大法官在B.R.S.Ltd v.Arthur V.Crutchley案件[16]中表述得很清楚：
“当寄托人的货物得不到返还时，普通法始终关注寄托人的利益。其原因有以下几
点：就过失的举证责任而言，一个是，通常只有受托人知道怎么照料的货物，另
一个是受托人可能会屈从于某些诱惑。这些诱惑在不同的时期、不同的交易会中
有所不同。现在，涨价使得受托人尽量少支付保险费，得过且过；保险后，他们
还会有‘不管怎样，反正有保险’的心理。”
这些理由毫无例外地适用于所有寄托关系。仓库保管人要证明自己没有过错，海上货物的承运人同样也是如此。在此冒昧地问一句，在The Glendarroch案件[17]中，为什么对提单就使用不同的举证原则呢？
二、提单的举证原则：The Glendrroch 案件
在该案中，原告将一批袋装水泥装到被告的船上，船方签发了提单。提单中含有一般的风险免责条款，但不包括过失。后船舶搁浅，货物受到水湿。在损害赔偿诉讼中，被告以海上风险为由主张免责，原告则认为该风险是由于被告的过失引起的。在一审中，法院判决认为，被告要免责，须证明该风险不是其过失引起的。上诉时，被告承认其有责任证明是海上风险。但辨称，原告认为过失不能免责，那么他应当证明该过失。换句话说，就是当船东一旦主张免责，举证责任就转移到了原告。
所有三名上诉法官均接受了被告的观点。Esher大法官表述了举证责任分配与提单诉讼中讼辩顺序的关系。据他的观点，承运人免责是以他负有妥善照料并保证船舶适航的责任为前提的，在读提单时，也要读免责条款的但书—“非过失引起的”。按此理解，过失就成了“除外中的除外”。该法官叙述的举证顺序如下：
“原告应当证明双方存在合同和没有返还，如果证明不充分，他当然要败诉。被
告的答辩是，‘是这样，但是本案应当免责即通常意义的免责。’并应当举证证
明。然后，原告有权说，这里有例外情况，即损害是由于被告雇员的过失引起
的。我认为，应当由原告证明该例外情况。”
为支持其由原告证明（承运人）过失的观点，该法官指出，诉状仅提出被告没有返还（货物），未指控被告有过错。因此，被告除了证明确存在海上风险外，没有必要证明其他事情。这样分配证据是希望基于诉状的内容。该观点得到了Davey大法官的支持。他是这样说的：
“ 诉状的形式不仅是个技术问题，而且它还构成了诉讼要解决的实际内容。正如
大法官Esher解释的那样，举证责任是根据诉状指控的内容确定并转移的。”
这些法官们认为，提单案件的诉讼，最终将由货主来承担证明承运人有过错的举证责任。为了支持其观点，他们除了引证其他材料外，还引用了Grill v. General Iron Screw Collier Co案件[18]和Czech v. General Steam Navigation Co 案件[19]。引起争议的是，这些判例并不支持The Glendarroch 案件所表达的观点。法官们叙述的理由还有两点不合理的推定，这使得其结论令人难以接受。
１、两点推定
第一 、很明显，法官们认为，原告认为被告有过错，那末他对该问题就应承担法定的举证责任。他们推定原告应承担举证不能的风险，并未意识到原告仅是对被告主张免责提出的抗辩，原告并未以反诉的形式(counter-allegation)提出被告有过错。该事实意味着其举证责任仅仅是庭审证明责任（evidential or factual）。寄托关系的法定举证责任，通常在原告指控被告违约、被告主张进行了合理的照料或主张免责时适用。当适用于海上运输时，是承运人主张对免责，且主张对风险的发生其没有过错，因此应由他承担法定举证责任。如果上诉法院沿着这样的思路说明理由的话，原告就不会承担法定的举证责任了。不幸的是，法官们以诉状的内容为起点，将举证责任的分配问题作为程序问题对待了。
The Glendarroch案的举证原则（的正确性）令人怀疑，因此，其后的几个案件中，当事人在辩论时虽也引用过该判例，但法官们并未适用，也未说明理由。在Joseph Travers & Sons Ltd v. Cooper案[20]中，被告曾引用该案例，并在一审中胜诉，但上诉后该案被改判，上诉法院没有说明为什么不遵循该案的原则。在Borthwich & Sons v. New Zealand Shipping Co.一案[21]中，船东在辩论时也赞成该原则，认为采用其他举证原则让他证明自己没有过错，举证责任太重。最终船东也败诉，但法官仍然未说明为甚么正确的举证原则不是The Glendarroch案确立的举证原则。Roche 法官仅提到“为达到本判决的目的，他认为应依据Gosse Millerd 案件判决的原则”。这样，The Glendarroch案件确定的提单原则在海上运输案件中，就真正成了一种可用可不用的原则了。
第二、把免责条款中的过失除外，看成了“除外中的除外”。法院认为，即使“但书（即过失除外）”未被证明，免责照样成立。这样问题就严重了。一般认为，免责条款包含没有过失，除非能够证明没有过失，否则，免责的抗辩不能成立。这一点可以从Firestone Tyre & Rubber Co. Ltd v. Vokins案[22]看出。该案的合同规定，驳船承运人可免除一切责任，但盗窃引起的责任除外。为把证明盗窃的责任转嫁到货主身上，船东以“但书”是“除外中的除外”进行抗辩。但该努力失败了。法院认为，驳船承运人知道货物的灭失时怎么发生的，他应当证明不是因为偷窃引起的。Devlin 法官认为，即使合同的本意是除外中的除外，驳船承运人也必须证明该损失不是一般（免责）条款的除外事件引起的。
在海上运输中，只有在谨慎照料仍不能避免损失的情况下，才能依据除外条款免除承运人的责任。其理由是，船东承诺对货物进行合理的照料，特殊情况除外。因此，即时发生的事件使得承运人主张免责（如海上风险、偷窃、内在缺陷或者火灾等），承运人仍须证明另一个因素—没有过失—以后，他才能免责。在Glendarroch案件中，将证明过错的举证责任转移到货主身上的前提是，推定货物损坏的责任属于海上风险免责的范畴。难办的是，法官们没有说明这样推定的理由，即某损失在甚么情况下可以说是明显属于除外责任。一般认为，不管抗辩是否达到使人初步认可的程度（prima facie level），承运人必须证明其主张的免责事项不是过失引起的。
２、判例是否支持？
仔细研究一下The Glendarroch案引用的所有判例，可以发现法官们不应那样去解释它们，它们也并不支持该案阐述的原则。Grill v. General Iron Screw Collier Co.案[23]和Czech v. General Steam Navigation案[24]涉及的是承运人免责条款的解释及效力问题。两案争议的是一般的免责条款是否排除过失责任。在Czech案中，提单规定，（承运人）对“破损、撒漏或损坏”免责。由于货物堆放的位置太靠近船舶的辅机，货物遭受了油污。原告认为货损是因为积载不当引起的。双方争议的问题是，免责事项是否包括该损失。Willes法官认为，该条款不保护因过失引起的破损，但是，原告必须举出过失的证据。Bovill法官在Phillips v. Clark案[25]和Orhloff v. Briscall案[26]中也是这样解释免责条款的。这些案件确立的原则是，尽管损失是因合同规定的免责风险引起的，但是，只要存在过失，船东就应承担责任。Czech案件的要点可从Bovill法官的归纳中看出：
“ 仅仅证明货物损坏就追究被告的责任，这是不够的，还必须有被告或其雇员
存在过失的证据。对此，我完全同意。本案的问题是，是否有适当的证据交给
陪审团。”
显然，上面说的举证责任是程序性的，而不是法定的。也就是说，不管有没有证据，过失问题由裁判事实的人来决定。确实，细心的读者会发现，原告对有关过失最终并没有承担举证不能的后果，法院解除了他提供初步证据证明被告有责任的举证义务。从某种意义上说，原告对被告过失问题，承担的仅仅是庭审证明责任。该判决与The Glendarroch的判决并不一致。
还可以换一个角度看看该判决所依据的判例。其引用的判例均表明，承运人没有过错是不争的事实，因此，不存在分配证明过失的法定举证责任问题。在Dobbie v. Williams案[27]中,货物装船时状况良好，卸船时发现水湿。法院接受了船长证词，即损失是因为天气不好造成的，而对天气他无法控制，该损失与其过失无关。所以，即使货主指控承运人装船是垫舱不当也没用，因为承运人不负证明其没有过失的举证责任。在Muddle v. Stride案[28]中，货物的损坏是在运输过程中发生的，货主认为承运人没有进行合理照料并造成迟延交付，而承运人则以海上风险为由进行抗辩。所以，承运人是否有过错即成为本案的焦点。Denman法官告诉陪审团，他们在裁定承运人败诉之前，应当看承运人是否有过错；如果货物损坏的原因不明，原告则无权获得对其有利的事实裁决。法官没有将证明过失的法定举证责任加到货主身上的意图，他只是指导陪审团如何分配庭审证明责任。同样，在The Norway案[29]中，为了避免船舶和货物面临的危险，货物被抛弃。提单的受让人认为，这是引航员航行过失引起的；船东则辩称，损失是由于航行中遇到大浪引起的，根据海上风险免责的规定，他应当免责。在判决时，Knight Bruce大法官说：
“原告有义务切实证明该船搁浅是因为引水员缺乏技能或缺乏谨慎造成的，而不
是靠推测。我们在他提供的证据中没有发现这样的证据。”
本案的事实表明，法官的表述并未涉及过失的法定举证责任问题。法院发现引水员没有过失。由于承运人肯定没有过失，该案不可能去解决证明过失的法定举证责任的分配问题。值得说明的是，该案也不涉及The Glendarroch 案件中的“除外中的除外”问题。可以讨论的是，即使法官的上述表述与The Glendarroch案件的观点一致，该观点也只不过是接受了古老的Finucane v.Small案[30]的观点，而该案已不再是良好的判例。更重要的是，Mudlle v. Stride案和The Norway 案根本未引用任何判例，这就更难支持这样的观点，即这些判例确立了提单举证原则。
在The Glendarroch一案中，上诉法院忽略了两个判例，这些判例都把证明没有过失的举证责任加到船东身上。在Nugent v.Smith案[31]中，上诉法院判决认为，当以不可抗力或海上风险进行抗辩时，为了获得免责条款的保护，承运人须证明自己没有过失。同样，在Taylor v. Liverpool Steamship Co.案[32]中，Lopes 法官解释了提单条款中“盗窃”免责条款的效力。他认为，除非船东能证明盗窃不是船员所为，否则，他不能免责。即使他进行了合理的照料，也是如此。法官们在The Glendarroch 案中不再坚持这种观点，使人难以理解。事实上，Taylor一案只被Davey大法官引用过。他也认为，作为船东抗辩的理由，应证明没有过错。该案与Taylor案件不同的一点，仅仅在于对提单中“盗窃”一词的理解不同。
如果审理The Glendarroch案的法官注意到这两个判例，其结论也许会有所不同。这两个判例并不支持这样的观点： 当承运人依据免责条款要求免责，他是否有过失成为争议的焦点时，货主应承担证明过失的法定举证责任。
这两个判例（即Grill案和Czech案）的原则与The Glendarroch案对它们的理解，相去甚远。同样，该案明显忽略了Nugent v. Smith 和Taylor判例，因此，The Glendarroch 案件不管多么权威，都使人感到是一大缺憾。
３、The Torenia 案[33]
在本案中，并没有适用提单原则，其判决的理由是依据海上运输的寄托性质，这是非常正确的。该案的原告有一批糖交由被告进行提单运输。由于船的左舷外板脱落，造成船舶进水。后来发生了一系列事故，最后，不得不连船带货一起放弃。原告认为船舶不适航。被告承认未交付货物，但辩称，根据海牙规则第四条第一款的规定和The Glendarroch案件的举证原则，被告证明存在海上风险后，举证责任就转移到了原告，由原告证明被告没有合理的谨慎使船舶适航。Hobhouse 法官驳回了被告的观点，认为，仅仅提出船舶不适航这个事实，不能将缺乏谨慎的法定举证责任加到原告身上。他这样认为：
“这是因为，本案的合同是一种寄托性质的合同，原告已证明没有收到货物，这
就足以确立了其诉讼理由。接下来就由被告证明其抗辩理由…….。 在寄托合
同中，受托人仅证明货物在其占有期间发生灭失或损坏是远远不够的，它还必
须进一步证明，根据普通法或合同他可以免责。”
承运人还以潜在缺陷和海上风险免责为由进行抗辩。当承运人主张免责时，他是否还要证明该缺陷通过合理的谨慎仍不能发现，以及该风险不是其过错引起的？对这个问题，该法官认为：
“ 承运人仅仅证明损失的原因是海上风险和某种缺陷（该风险并未证明是通过
合理的谨慎仍不能发现的潜在缺陷）引起的是完全不够的。在任何情况下，若
船舶的结构缺陷造成货物灭失，承运人必须证明他已通过合理的谨慎使船舶在
开航时是适航的。如果能得出这样的结论，我一点都不感到惊讶。”
可以这样说这个问题澄清的太晚了。The Glendarroch案确立的原则已是这样著名，以致于现在仍有一些法院还在遵循。
三、The Glendarroch 一案后的提单举证原则
１、海牙维斯比规则的义务与免责
当承运人根据海牙维斯比规则第四条第2款主张免则时，应由谁承担过失的举证责任，该规则并没有规定。该规则第四条第1款规定，“当灭失或损害是由于船舶不适航造成时，由承运人或其他根据本条免责的人承担举证责任，证明其进行了合理的谨慎。”根据第四条第2项（q），在承运人没有实际过失或私谋时，免除承运人的责任。但主张免责的人应证明，该灭失或损坏既不是其过失也不是其私谋引起的。某些法院认为该规则规定的举证顺序与The Glendarroch原则是一致的。就该规则规定的承运人的责任（第三条）与免责（第四条）的关系而言，我们通过研究有关的判例可以发现，这种观点是不正确的。
在 Minister of Food v. Reardon Smith Line案[34]中，大付没有检查舱盖是否水密，就下令关舱，结果造成货物水湿。租船人认为，在开航之前，船舶的排水管没有密封，因此该船不适航。船东依据规则第四条第2款（a）的规定，以属于雇佣人员的航行过失和管船过失为由，主张免责。该租约并入了海牙规则。McNair法官认为，依据The Glendarroch判例, 该案应适用普通法。他接受船东们的这种观点：当他们主张免则时，证明损失是不适航造成的举证责任就转移到承租人身上。他说：
“我认为，如果人们把这个问题看成纯粹的合同问题，那么，规则第四条第一款
则非常支持船方提出的这种观点：除非对方提出证据证明损害是由于船舶不适
航造成的，否则，船东没有证明适航的责任。”
从某种程度上说, 这已把证明不适航的责任加到货主身上。似乎该法官并未意识到，这与寄托关系的举证责任大相径庭。在The Kriti Rex 案中，船舶的主机发生故障以致在航行中停车。由于航行期间延长，船上的易腐货物已不能运到目的港，不得不在避难港扔掉。双方争论的问题是，承运人是否违反了规则第三条第1款的规定，没有尽到合理的谨慎使船舶适航？Moore-Bick 法官认为，货方原告必须证明损害是由于不适航造成的。他明确地说，原告必须确切指明是那些缺陷造成主机故障。但是，他最终还是通过推测分析了不适航的原因。他说：
“（原告证人）虽未能对导致故障的确切部件作出令人信服的解释，我认为, 对
原告来说, 这并不是关键性的。……. 这种解释不清的问题, 可以通过其他相
关证据得到解释，尽管很难说清是那个机件导致主机故障。”
存在这种矛盾是因为遵守了The Glendarroch判例的原则，将证明不适航或过错的责任加到货方原告身上，而原告相对来说缺乏信息，承担不了这种举证责任。如果海牙规则关于承运人免责须证明合理谨慎（使船舶适航）的规定是正确的话，那么，那种认为该规则第四条第1款是为了将证明不适航的责任加到货主身上的观点确实是荒谬的。Moore-Bick 法官直接采纳了The Fjord Wind 判例[35]的观点。判决认为，船东没有做到合理的谨慎使船舶适航，因为他们未能发现某特定潜在缺陷，因而造成主机的曲柄针(the engine’s crankpin)故障。在该案中，船舶离开装货港仅几个小时，既没有遇到特殊的天气，也没有发生任何事故，主机即自动停车。法官根据该船曾有过多次主机故障的历史，推定该船不适航。
但是应当注意，承运人并非有义务预见到将会受到不适航或缺乏应有的谨慎的指控。他的法定举证责任是证明其合理的谨慎使船舶适航或进行适当的、谨慎的运输（proper and careful carriage）。只有在原告提出这个问题（即船舶不适航或承运人有过错）时，才会出现举证责任问题。除此之外，承运人不用提供证据即可免责。即使提出来，承运人只要证明到令人相信的程度，他也可以免责。这个技巧可由Dunlop Holdings Ltd’s Application案[36]说明。该案件是一起根据《1949年专利法》申请轮子专利的案件。被告方主张，这种轮子以前曾使用过。尽管法律规定，准予申请时“不考虑任何秘密使用”，但申请人没有义务预见到对方会提出秘密使用问题（需提供证据否定）。上诉法院强调，在这种情况下，需要申请方首先证明相关事实，以便将法定举证责任转移到对方。Buckley大法官认为：
“ 对过去是否秘密使用的问题，如果在上诉的讼辩状中（即上诉人的上诉状和申
请人的答辩状的总称）或其向法院提交的书面证据中均未涉及，我认为，就不能
要求对方带着这方面的证据到法庭进行证明，因为这个问题事先并未提出来。换
句话说，如果“曾使用过”这个事实成立，但秘密使用的问题事先并未提出来，
应当视为已经免除了对方的举证义务，无需其证明过去的使用是非秘密的。”
当涉及承运人是否违反适当谨慎运输的义务或是否缺乏合理的谨慎使船舶适航时，本案提供了一种正确的确定举证责任的方法：除非原告起诉时把这个问题明确提出来，否则，承运人无需举证证明，因为他不能预料（原告）事先未向法庭提出的问题。在绝大多数情况下，货主均能提供初步证据证明，装船时处于良好状态的货物，已发生灭失或损坏，以此说明承运人有责任。承运人为免除其责任，就要证明该事件为免责事件，且不是由于过失造成的。在Gosse Millerd v. Canadian Government Merchant Marine Ltd 案[37]中，承运人根据海牙规则第四条第2款(a)项，主张免除管船过失。而货主认为，其违反了第三条第2款，货物的损失是由于管货过失造成的。Wright法官在一审时认为：
“ 承运人不能交货这一事实本身，肯定已构成了违反义务的初步证据，应由他
承担其免责的举证义务。我认为，（海牙规则）第四条第2款的措词则进一步证
明了这一点。该款涉及船舶适航问题。该款规定，由于不适航造成的灭失或损
害，承运人必须证明其已克尽职责使船舶适航……。我认为，从其含义来看，
对其他每项免责事项，其证明的举证责任均由承运人承担。承运人为了推托其
不能交货或不能按其收到货物的状态交付货物的违约责任，肯定要主张免责。
我认为，第三条的含义，并不是首先由货主承担证明承运人确有过错举证责
任。只要货主能证明他没有收到货，或者其收到的货物已经损坏，这就足够
了。承运人是受托人，他应当证明，在他保管期间（包括其雇员或其代理人保
管），已对货物进行了合理的照料；当发生灭失或损害时，则证明他有权免
责。”
这种举证顺序要好于The Glendarroch案件或其它类似案件使用的举证顺序。如果海上运输具有寄托的性质，那么，海上运输承运人的地位与其他受托人的地位应是完全一样的。因此，应要求承运人证明其已克尽职责使船舶适航，并证明运输中发生的其他事件。值得说明的，除了海牙规则外，还有一些案例也采用了这种观点。
在Albacora A.R.L. v. Westcott & Laurance Line Ltd 案[38]中，人们对Wright法官在Gosse Millerd案件中表达的观点表示怀疑。由于该案的鱼货中含有细菌，且舱内的温度超过了一定的温度，于是造成了货物腐烂。承运人并不知道也不可能知道该货物需要冷藏。承运人承认，通常用于保存鱼的盐水溶液并不能防止细菌繁殖。Pearson大法官指出，根据（海牙）规则第四条第2款（m）项，当承运人以货物的内在缺陷为由主张免责时，他们没有证明其本身无过失的举证责任。要理解法官的这种说法，必须与该案的事实联系起来。该案的事实是，承运人已经证明，货物的腐烂是由于其内在缺陷引起的，即使其进行了合理的照料也不能避免。Pearson大法官判决认为，承运人没有必要依据免责条款，因为，他并未违反海牙规则第三条第2款[39]的规定的义务。更为重要的是，该法官并未否认，当承运人要求免责时，有时会要求他证明本身没有过失。该法官说：
“我认为，海牙规则既没有明确规定，也没有这样的默示规定：承运人未证明其
没有过失，就不能援引免责条款。但是，他确实必须要证明，损害是由免责风
险或免责原因引起的。为此，在某些具体案件中，可能需要他提供证据，证明
不是其过失引起的。”
该案并不支持“提单的举证原则”。在该案中，既没有引用The Glendarroch判例也未引用其他判例。这似乎意味着，如果（英国）上议院确实想支持该原则的话，就应该直接引用。这些大法官的观点是基于这样的事实：他们审理的是一起因（货物的）内在缺陷免责的案件，而该缺陷与承运人的行为无关。
2、不合理的区分
如果把The Glendarroch 案确立的原则作为普通法的举证原则，而该原则与The Toreenia和Gosse Millerd判例确立的原则又有所不同，这样就产生了一定的问题。在Minister of Food v. Reardon Smith Line案[40]中，承租人根据Goose Millerd 判例，认为船东依据The Glendarroch 判例提出的主张应当驳回，因为该判例只适用于普通法。本案的租船合同并入了海牙规则，而该规则列入了1924年《澳大利亚海上货物运输法》附录。McNair 法官尽管接受了这种区分，但他还是适用了 The Glendarroch 判例。他认为，租船合同不同与提单，它是运输合同，不受海牙规则的约束，应当适用普通法。这种区分是没有根据的。因为，尽管总的来说，The Glendarroch 判例确立的举证顺序是根据提单的讼辩方式进行的，但该判例从来没有说过只适用于合同。
在The Theodegmon案[41]中，Phillips法官依据The Torenia判例，对The Glendarroch判例是否适用受海牙规则约束的合同，也表示怀疑。这些区分表明，法官们在努力协调Gosse Millerd 、Torenia判例和The Glendarroch判例确立的两种原则之间的差异。但是，不管怎么说，没有任何东西阻碍Gosse Millerd 和Torenia判例适用于普通法案件，因为其适用的共同基础是存在寄托关系。这两种原则产生矛盾的原因，并不是因为普通法和海牙规则在举证上存在什么差别。对这个问题应当从其实质上分析，即The Glendarroch判例确定的提单原则是不是寄托原则的例外。
还有一个问题，就是把法定举证责任的分配按庭审证明责任对待。The Hellenic Dolpin案[42]中，法院把法定举证责任看成了诉讼中的证明顺序。原告承认（其实没有必要承认）自己应当承担证明船舶不适航的举证责任，但认为，此后诉讼的证明责任则转移到被告，由被告证明其已克尽职责。在很大程度上，由于原告这样抗辩，法院才认为，为了对抗被告的免责，原告应证明不适航。也就是说，船舶不适航是否是由于承运人的过失造成的，应由原告承担法定的举证责任。这就改变了海牙规则第四条第一款的举证责任。而根据该项，证明克尽职责使船舶适航的责任应由承运人承担。法院应当纠正原告的观点，而采用这样的观点：诉辩状的形式不影响海上运输实体法规定的“固定”的法定举证责任。
3、推定免责
采用The Glendarroch 判例引起的另一个问题是，导致法院在承运人什么也不能证明的情况下，推定承运人可以免责。我们已经知道，对视为无过错的事件（exculpatory event），承运人可以此作为抗辩，而货主则难以在诉讼中证明其有过失。一个事件引起的某事故，如大浪、搁浅，通常都被视为无过错的证明。这样，原告就必须证明是承运人的过错导致事故，以对抗推定免责。在The Hellenic Dolpin案[43]中，海水自从船壳板破损处进入舱内造成货物湿损，承运人以海上风险为由主张免责。Lloyd大法官认为，承运人不承担责任，因为他们已经提出初步证据证明可以免责。法官们说，这种事件是一种典型的海上风险损害事件。货主提出这样的事实，海水进入船舱也许是由于承运人的过错引起的。因此，他们认为，并不是所有类型的海水进舱都是“海上风险”造成的，承运人应当证明损害不是由于开航时不适航造成的。法官们驳回了这种观点，认为，原告应当证明承运人无权援引无过错事件（exculpation）。在The Ny-Eeasteyr案[44]中，该案受到批评。其理由是，如果那样判决的话，岂不是所有的无法解释的船舱进水都可以以海上风险抗辩。因此，该案再次确认，过错引起的不幸事件并不属于那一类。
在The Apostolis案[45]中，Tuckey 法官在处理海牙—维斯比规则中火灾免责的但书“过错或知情”（fault or privity）证明责任时, 适用了The Glendarroch判例的原则。他认为，如果承运人主张免责，原告应当证明其存在过失或知情。对该规则的规定，适用“除外中的除外”的理由是不合适的。本案与The Glendarroch判例是不一样的，本案火灾免责责任除外的但书是明示的，而不是默示的。除此之外，从承运人免责应当没有过错这个基本的要求来看，似乎应当得出这样的结论，即承运人应当承担证明没有过错或知情的举证责任。推定免责不能令人满意的另外一点是，当原告已初步证明承运人有责任时，为了使其免责，不适当地推断承运人有免责抗辩。鉴于承运人应当承担证明其抗辩的最终举证责任，故其抗辩除了证明其已进行了合理的谨慎外，还应证明引起免责事件的原因。
即使承运人不能提出免责的具体原因，即不知道发生货物灭失或损害的确切原因是什么，承运人要免责，也必须证明其没有过错。在The Federal St Clair案[46]中，由被告将原告的货物—卷钢从安特卫普运往蒙特利尔，货物发生水湿。但直到两个月后，原告在仓库对货物进行检验时才发现。根据提单的说明—被告在接受货物时状况良好，原告认为，货物损害发生在被告管理照料货物期间。被告对此予以反驳，认为，货物损害有可能发生在不属其照料的某运输期间。加拿大联邦法院的Blair法官发现，原告提供的初步证据对被告不利。他认为，被告的辩解不能成立。因为，被告没有证明货物是怎样产生的水湿以及在什么条件下产生的水湿。他最后判决，“应首先推定承运人有责任，承运人可以向法院证明损失的产生另有原因，并证明对该损失，他已克尽职责使船舶在开航时适航，或证明损失的原因属于某种无过错的原因（one of the exculpatory causes）。
四、其他普通法国家的观点
加拿大法院的观点，从Blair法官审理的上述The Federal St Clair案件可窥一斑。在许多案件中，Tetley教授在《海上货物索赔》[47]一书表达的观点，均被作为理解海牙规则举证责任的指导意见。根据作者的说法，有三项原则贯穿于海牙规则：1、当（承运人）收到的货物表面状况良好时，发生货物损害、灭失、短少或表面损坏的，应初步推定承运人负有责任；2、由了解有关事实的当事方承担证明责任；3、举证责任并不意味着把所有情况都证明到绝对的程度，而仅意味着证明到合理的程度。
Tetley教授依据海牙规则还进一步提出了下列证明顺序：
“１、（货主）须首先证明其存在损失；
2、接着由被告证明：
a. 损失的原因；
b、对该损失，已克尽职责使船舶适航；
c. 根据规则规定的无过错免责事项（至少一项），对该损失不负责任；
3、然后，原告可以提出各种抗辩理由；
4、最后，站在中间立场，由当事双方进一步提出各种补充证据。”
学识渊博的作者没有特别表明，承运人是否要先证明自己没有过错方才能要求免责。事实上，在他讨论举证原则或证明顺序时，尽管他引用了Gosse Millerd和The Torenia判例，但根本没有提到The Glendarroch判例。
由此可以推断他赞成寄托原则。因为，根据他的观点，货物由承运人负责
照管，因而，他对货物损失的原因要比托运人了解的多。
在澳大利亚，尽管也提到过Tetley教授的观点，但是，该国的法院还没有采用过。对The Glendarroch判例的观点，该国的法院也并非都采用。该国采用英国判例审理的案件也很混乱，有的遵循The Glendarroch判例确立的所谓“一贯原则”（long-standing principles），有的采用其他的观点。在Gamlen Chemical Co Ltd v. Shipping Corp. of India Ltd一案[48]中，船舶在公海上遇到大风浪，被告承运的货物发生货损，原告货主以承运人违反海牙规则（1924年《澳大利亚海上运输法》附录）第三条第2款为由，认为，货物的损坏是由于被告的过失和积载不当造成的。被告则依据海牙规则第四条第2款(c)项，主张免责。双方争论的焦点是，当积载不当造成损失时，免责条款是否仍保护承运人。调查发现，当时的天气尽管不属于不可预见，但确实很特殊；装载的货物应当能够经受得住当时的风浪。法院判决承运人承担责任。其理由是，造成货物的直接原因是积载不当。在该案中，尽管就举证责任问题没有直接提出来让法院判决，但是，新南威尔士上诉法院对应当适用的举证原则有过评论。Samuel 上诉法官承认Pearson大法官在审理Albacora案件时曾对Gosse Millerd 案件有过批评，但是他说：
“Wright法官在Gosse Millerd 案件中就举证责任问题所表达的观点，虽
然很好，但是不准确。Esher大法官在The Glendarroch一案的判决中所表
明的讼辩顺序的观点才是正确的。”
在澳大利亚高等法院，Mason 和Wilson法官也确认，The Glendarroch 一案表述的讼辩顺序的观点是正确的。但Stephen法官不同意这种观点。他的判决倾向于接受寄托的举证原则。但是，在引用当事双方提出的英国判例时，他说，“对具体案件如何确定举证原则，这些判例揭示了有趣的差异……”。
后来的一个案例是The Bunga Seroja案[49]。高等法院的多数法官对The Glendarroch判例表示了怀疑。该案的事实和争议的问题与Gamlen案件非常相似。原告以被告违反了海牙规则第三条第二款规定的义务为由向被告索赔，承运人也是以海上风险为由，主张免责。Gaudron法官、Gummow法官和Hayne法官在其共同作出的判决中指出：
“对类似Glendarroch案所确立的原则能否帮助解释提单，我们表示怀疑。这
些原则是适用于普通法中的寄托人与受托人关系的原则，它不同于用来指导理
解海牙规则的原则。”
这表明法官们并不接受The Glendarroch判决的观点。但是，法官们推定该案确定的原则适用于普通法的寄托关系，这是错误的。Kirby法官指出了The Glendarroch判例的一个致命缺陷，即它忽视了这样的事实：不能否定其过失，就等于承运人没有说明其抗辩的实质因素。在这一点上，他的看法对人们是相当有启发的：
“（货主的）这种观点很有说服力：承运人有权对规则第四条第2款规定的所有
免责事项主张免责，但他必须证明免责的所有要素。因此，承运人应承担法定
举证责任证明，货物的灭失或损害是某特定免责事项引起的。同样，它也应证
明，其证据中描述的危险与第四条第2款规定的项目具有共同的特征。作为法
律问题，这是非常清楚的。但是，在诉讼中（in forensic
setting）,当原告根据海牙规则第三条第2款推测承运人没有适当谨慎
处理时，承运人为了对此进行抗辩，要提供证据证明货物灭失或损坏的
直接原因是“海上风险”。货主若推翻该结论，应承担法庭辩论中的证
明责任（a forensic burden）。”
该观点准确地表述了海上运输的举证责任问题。斜体字表示的是其举证责任与Dunlop Holdings Ltd’s Application案件[50]的举证责任是一致的。从本质上说，由原告首先承担庭审证明责任，是为了把争议的事实提出来，对该事实，被告应承担法定的举证责任。法官使用“法庭辩论中的证明责任”一词用来表明它是一种庭审证明责任（evidential burden），根据这种举证责任，应由货主承担证明承运人有过失。一般认为，该法官的理由触及到了The Glendarroch判例确立的基础，它为澳大利亚抛弃提单原则开辟了道路。
在美国，1936年《海上货物运输法》颁布之前，曾有一段时间，对货物索赔案件，要求承运人证明自己没有过错。在Schnell v. Vallescura案[51]中，最高法院把承运人视为受托人，从而确立了该原则。后来在Commercial Molasses Corp. v. The New York Tank Barge Corp.案[52]中，最高法院多数法官的意见是，该原则不应适用于租船承运人（private carriers）。法院判决认为，严格责任只适用于公共承运人（common carriers）。船东不适用严格责任，对克尽职责使船舶适航问题，（船东）没有证明的义务。指控船东违反该义务的原告，负有证明的义务。这种划分在当时很新鲜，它不仅受到了Black法官的强烈反对，也受到了法学评论家们的强烈批评。批评的主要理由是，寄托原则（The Vallescura案件表明了适用该原则的理由）对公共承运人和租船承运人具有同等的适用效力。在American Homes Assurance Co. v. American President Lines Ltd案[53]中，联邦第九巡回法庭把The Vallescura原则适用于公共承运人。该案原告的货物以良好的状况装到被告的船上，但承运人所交的货物有冻损。原告认为，该船的冷藏设备有缺陷，因而该船舶不适航。承运人则认为，他们在开航前检验过，发现该设备处于良好状态。双方争议的焦点是，承运人为否认其赔偿责任，应负多大的举证责任。承运人不能证明导致不适航的直接原因，也不知道到底是甚么原因造成了货物冻损。法院认为，承运人要么证明免责原因，要么证明已克尽职责使船舶适航，并对货物进行了合理的积载与照料。
由此可见，无论是美国还是加拿大的法院，其出发点都是把海上运输合同视为寄托合同，由承运人证明免责事实，并证明其过失不是造成货物的灭失或损害的原因。澳大利亚的审判趋势表明，尽管在审判中存在不同的观点，但The Glendarroch判例并不是该国法院最喜欢遵循的判例。因此，对英国法院来说，应该重新评价该判例与寄托原则的矛盾。当重新评价时，对适用海牙规则和海牙维斯比规则，应当致力于促进举证责任分配方面的统一。
五、“默示义务”的影响：是不是解决矛盾的基础？
海上运输的举证责任之所以采用寄托原则主要是基于这样的事实,承运人的某些义务如适航、合理照料、合理速遣和不得绕航是法律规定的默示义务。这些义务在一定的情况下，构成了承运人的基本保证。如果当事双方对此有明示约定，这种约定则可解释为是对免责条款的修改。这些默示义务是至高无上的（overriding obligations），违反了这些义务也就破坏了免责条款的基础。违反该义务造成损失的，必然带来赔偿责任，不管其他可免责的因素与损失有无关系。这是海上运输法的特有原则。在Paterson Steamship Ltd v. Canadian Cooperative Wheat Producers Ltd 案[54]中，Wright大法官指出：
“至高无上的义务可分为两种, 一种是对运输的货物运用适当技能进行适当照料
的特别义务（exercise due care and skill），另一种特别义务是，其提
供的船舶在开航时适航。这些义务已被视为‘基本保证’或‘默示义务’。如
果货物发生灭失，即使这种灭失是海上风险造成的，仍然需要调查该灭失与
（承运人的）过失或不适航是否有关。如果有关，则承运人不能依据免责条款免
责。”
该义务的基本作用是，由承运人证明其主张的免责事实与其过错（或违反默示义务）无关。从承运人必须证明没有违反默示义务这一点，可否得出这样的结论：对船舶是否适航、（承运人）是否有过错及是否绕航问题，应由承运人承担法定举证责任。如果该理由成立，该结论的重大意义在于，承运人主张免责时，应最终承担不履行上述义务的法定举证责任。从这个意义上说，该结论与寄托原则也是一致的。这种观点的好处在于它反映了海上承运人义务的基本性质，可以用来取代The Glendarroch 原则。可以这样说，该观点倾向于适用寄托原则，这样有助于解决举证责任的分配标准的不统一问题。
六、风险变更原则
根据该原则，如果被告的作为或不作为使合同标的所面临的风险增加，那么，他应当证明两点：第一，事故不是其过失引起的；第二，即使他不违约，灭失或损害照样会发生。该原则最初用于处理船舶绕航问题。其经典案例是Davis v. Garrett 案[55]。该案的船舶偏离了合同约定的航线后，遇到恶劣天气，船舶进水。海水与其装运的货物—石灰—接触后引起火灾，致整船货物灭失。承运人认为，即使其不饶行，该船在其他航线也会发生同样的事故。法院批驳了该观点。法院认为，承运人绕航，对货物的灭失应承担绝对责任。至于绕航是否是引起事故的原因，完全不是主要的。Tindal法官说，绕航人证明不了这一点，即如果他没有过错的话，货物不可能灭失，除非他能证明，（即使不绕航）同样的损失不仅能够发生，而且肯定会发生。
这个原则最初适用于海上运输，后来，也适用于受托人违约难以证明灭失或损害原因的寄托案件。在Morison, Pollexfen & Blair v. Walton案[56]中，被告拖带原告的消防船，在拖带过程中（被拖船）沉没并全损。沉没的原因不明，当时消防船上无人。上议院判决认为，该事实（即船上无人）使船舶的风险大大增加。被告作为受托人，不仅要证明该事故的发生不是其本身的过失造成的，而且要证明，即使船上有人，事故照样会发生。
在A/S Rendal v. Arcos Ltd案[57]中，该原则又扩展适用于寄托以外的其他案件。被告没有按照租船合同的要求为（原告的）船舶提供破冰船，原告的船舶不仅航行速度减缓，而且被冰损坏。除此之外，如果该船舶有足够破冰船保证其正常航速的话，她可能会避开冰冻期。Wright大法官认为：
“只要违约使得合同标的面对的风险与其正常履行合同面对的风险相比有所改
变，该原则即适用。…… 根据租船合同，该船舶必然存在某些海上风险，包括
冰险。但是，被告违反租约规定的义务，没有为该船舶通过冰区提供合理必要
的手段，不用说，使船舶面对的危险增加。如果可能的话，被告必须证明，即
使他不违约，损害的结果也会一样。”
还有证据证明，除航运法外，该原则在其他法律中也适用。在McGhee v. National Coal Board 案[58]中，原告被雇佣后，在酷热、粉尘飞扬而且没有任何洗澡设备的条件下为被告工作。然后，每天带着浑身的灰尘和汗水骑自行车回家。后来他得了皮炎，起诉其雇主。当时的医学还不能证明，若没有灰尘，他就不会得该病。上议院作为一项政策判决认为，不足的证据应当由被告来提供。因为，如果他采取预防措施的话，雇员可能会避免增加该疾病的风险。但是，在The Fiona 案中，上诉法院则不愿意将该原则适用于所有案件。它认为，原告应证明其损失原因，风险变更原则并不具有改变该举证责任的效力。Hirst大法官强调，“该类案件（包括A/S Rendal案件）属于特殊案件，他们并未确定任何通用的原则。”
自从风险变更原则适用于非寄托关系以来，该原则适用的范围比寄托原则更广，在举证责任方面，比寄托原则要求更严。被告要摆脱其责任，不仅必须证明其本身没有过错，还必须证明，即使其不违约，损失也必然要发生。但这并不是说，对所有风险变更案件，该原则当然都适用。按照普通原则，原告不仅应证明被告违约，而且还要证明其违约与损害有因果关系。风险变更原则还不能代替该原则。风险变更原则仅限定适用于寄托关系。这是因为，从一定意义上说，该原则来源于绕航理论，而绕航理论又起源于寄托理论。
结论
本文论证了The Glendarroch一案确立的“提单”举证原则涉及的种种困难和问题，并已表明，上诉法院在该案中错误地理解了以前的判例，其理由也令人难以满意。该案引起（判决）的不确定性意味着，下级法院在确定海上货物索赔的举证责任时，甚至在确定该举证责任的性质时，不能再模棱两可。那种认为可以在普通法和海牙维斯比规则之间寻找答案的观点也是不现实的。更令人不能满意的是，承运人仅仅提出免责就认为他们提供了充分的抗辩证据。The Glendarroch判例与Torenia判例、Gosse Millerd等一系列判例不可能都正确。对一百年前Herschell大法官在The Xantho案[59]中提出的问题，法院终将作出回答。在回答该问题时，我建议重点考虑寄托的举证原则。很明显，该原则更适合于海上运输的特点。由此得出结论：在海上货物索赔案件中，证明没有“过错”或违反默示义务的举证责任，应当由承运人承担。“风险变更”原则虽以寄托关系为前提，但它比寄托原则的举证责任更严格，它将举证责任加给应当能够证明损害原因的一方当事人承担。因此，该原则仅适用于航运法中的绕航和类似绕航（quasi-deviation）的特殊案件。
* 本文译自英国劳氏出版公司出版的2001年《劳氏海商法季刊》p261—284，“Allocating onus of proof in sea cargo claims: the contest of conflicting principles”
作者：英国白金汉大学（University of Buckingham）；
*译者：青岛海事法院法官。
限于本文的篇幅，译者在翻译本文时，省略了所有注释，仅标注了该文中的案例年代及出处，以便读者了解有关案例的年代及查考有关资料。本译文于２002年发表《中国对外贸易—中国仲裁》第6期和第8期。
[1] 根据英国的证据法，举证责任分为两种：即法定举证责任、庭审证明责任。法定举证责任也称为“说服证明责任”（the persuasive burden）,它由肯定某一事实的一方承担（既可以是原告也可以是被告）。当双方一提交诉状和答辩状，其举证责任就依法就固定的了。在整个诉讼过程中，这种举证责任始终不变。负有举证责任的一方不能举证的，将承担败诉的后果。法定举证责任的承担可根据实体法规定或根据诉讼的理由确定，也可依照合同的条款确定。庭审证明责任即在庭审中证明自己主张的责任，这种证明责任根据庭审中对方提供证据的情况，不断在诉讼双方之间转移。证据提交完毕后，法院将做出判决。不提供证据或提供的证据不能证明自己主张的一方，有可能败诉，但也不一定败诉，应根据承担法定举证责任的一方提供的证据情况而定。如合同是否成立问题，原告提供了合同成立的证据，被告可以提供合同不成立的证据。如果被告不提供任何证据，一旦对方提供的证据被采信，被告将承担败诉的风险。－译者注
[2] （1887）12 App. Cas. 503.
[3] （1978）Q.B. 69,82.
[4] 见Soyd, A. Burrows and D. Foxton 主编的“Scrutton on Charterparties and bills of Lading” 第二十版（伦敦， 1996）第446页。
[5] 见R. Colinvaux主编的“Carver’s Carriage by Sea” 第十三版（伦敦，1982），第155-156页。
[6] 见B. Coote 著“Exception Clauses, Deliberate Acts and Onus of Proof in Bailment Cases” (1997) 12 J.C.L 169,176.
[7] 这是一种古老的诉讼模式，当财产所有人将其财产交给他人保管后该保管人拒绝返还时，给予财产所有人的一种诉讼救济方式。财产所有人不仅可以要求返还，而且可以要求损害赔偿。 —译者注
[8] （1858）5. C.B. (N.S) 84.
[9] （1919）1.K.B. 443
[10] （1795）1. Esp. 315; Cooper v. Barton (1810) 3 Camp. 5n.
[11] (1966) 1. Q.B 716,726
[12] (1956) 1. W.L.R.461.
[13] (1915) 1. K.B. 72.
[14] (1925) 21. LI.L.Rep.310.
[15] (1865) 3.H.&C. 596
[16] (1968) 1. All E.R. 811,822.
[17] (1894) P. 226.
[18] (1866) L.R. 1 C.P. 600
[19] (1867) L.R. 3 C.P. 14.
[20] (1915) 1. K.B. 72.
[21] (1934) 49 Ll.L. Rep. 19, 24.
[22] (1951) 1. Lloyd’s Rep. 32.
[23] (1866) L.R. 1 C.P.600.
[24] (1867) L.R. 3 C.P.14.
[25] （1857）2 C.B. (N.S.) 156.
[26] (1866) L.R. 1 C.P. 231.
[27] (1884) 21 Sc.L.R. 667.
[28] (1840) 9 C.& P. 380
[29] (1865) 3 Moo. P.C. (N.S.) 245.
[30] (1795) 1 Esp. 315.
[31] (1876) 1 C.P.D. 423.
[32] (1874) L.R. 9 Q.B.546.
[33] (1983) 2 Lloyd’s Rep. 210
[34] (1951) 2 Lloyd’s Rep. 265.
[35] (1999) 1 Lloyd’s Rep. 307. 维持判决见 （2000）2 Lloyd’s Rep. 191 (C.A)
[36] （1979）R.P.C.523
[37] (1927) 2 K.B. 432. 该案被上议院维持原判，见（1929）A.C. 223.
[38] (1966) 2 Lloyd’s Rep. 53
[39] 该款规定，“除按第四条规定外，按第四条规定外，承运人应适当而谨慎地装载、搬运、配载、运送、保管、照料和卸载所运货物。”— 译者注。
[40] (1951) 2 Lloyd’s Rep. 265.
[41] (1990) 1 Lloyd’s Rep. 52. 54.. 还可见The Bunga Seroja案（1999）1 Lloyd’s Rep. 512.
[42] (1978) 2 Lloyd’s Rep. 336, 339.
[43] (1978) 2 Lloyd’s Rep. 336, 339.
[44] (1988) 1 Lloyd’s Rep. 60.
[45] (1996) 1 Lloyd’s Rep. 475. 该案因其他问题上诉改判。
[46] 即 Voest-Alpine Stahl Linz GmbH v. Federal Pacific Ltd 案（又称为The Federal St Clair案）见（1999）174 F.T.R. 69；（1999）523 LMLN 1.
[47] （英文版）第三版（蒙特利尔，1988年），第133-147页。
[48] (1978) 2 N.S.W.L.R. 12
[49] (1998) 196 C.L.R.161; (1999) 1 Lloyd’s Rep. 512 (H.C.A.)
[50] 见本文注释36。
[51] (1934) 293 US 296;55 S.Ct.194; 1934 AMC 1573.
[52] (1941) 314 US 104; 62 S.Ct. 156; 1941 AMC 1697.
[53] (1994) 44 F.3d 774; 1995 AMC 1036 (9th Cir.)
[54] (1934) A.C. 538,545.
[55] (1830) 6 Bing. 716;
[56] (1909) The Times,19,May. (英国)Buckley大法官在审理Joseph Travers v. Cooper案时引用了该案，见（1951）1 K.B. 72, 87.
[57] (1937) 58 Ll.L. Rep. 287.
[58] （1973）1 W.L.R. 1.
[59] (1887) 12 App. Cas. 503.
来源：黄永申的法律博客 Chinyere Ezeoke 著 黄永申 译 *
